mw. mr. Franca Damen

Juiste uitleg artikel 19kd Natuurbeschermingswet

Juiste uitleg artikel 19kd Natuurbeschermingswet

Juiste uitleg artikel 19kd Natuurbeschermingswet

De Natuurbeschermingswet 1998 is een wet die veel vraagtekens over zich af roept. In het bijzonder artikel 19kd van de Natuurbeschermingswet (hierna: Nb) roept veel vraagtekens over zich af. De laatste maanden is er weer volop discussie geweest over een juiste uitleg van artikel 19kd Nb. In onderhavig artikel ga ik in op de wijze waarop artikel 19kd Nb moet worden geïnterpreteerd voor plannen als bedoeld in artikel 19j Nb.

Artikel 19kd Nb voor projecten

Oorspronkelijk was het de bedoeling van de wetgever om met artikel 19kd Nb een uitzondering op de vergunningplicht voor projecten en andere handelingen als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, Nb in het leven te roepen. Deze bedoeling van de wetgever had echter niet zijn weerslag gevonden in de tekst van artikel 19kd Nb (oud). De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) van 7 september 2011 is hier helder over: artikel 19kd Nb vormt geen uitzondering op de vergunningplicht op grond van artikel 19d, eerste lid, Nb, doch zegt enkel iets over de vraag of de vergunning verleend kan worden. Wanneer aan de voorwaarden van artikel 19kd Nb is voldaan en er geen andere elementen zijn die nadelige effecten kunnen hebben, dan worden de gevolgen van de stikstofdepositie niet betrokken bij de vergunningverlening en moet een vergunning worden verleend.

Artikel 19kd Nb ook voor plannen

Waar artikel 19kd Nb, zoals gezegd, oorspronkelijk enkel betrekking had op projecten en andere handelingen als bedoeld in artikel 19d Nb, heeft het sinds de wetswijziging van 25 april 2013 ook betrekking op plannen als bedoeld in artikel 19j Nb. Waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen, is echter onduidelijk. De wetsgeschiedenis zegt hier vrijwel niets over; de belangrijkste overweging lijkt de volgende te zijn:

“Vooruitlopend op de fundamentele wijziging van de natuurwet-geving wordt in artikel 2.1.2 een aantal wijzigingen voorgesteld waarmee de werking van de zogenoemde stikstofvoorziening van artikel 19kd van de Nbwet 1998 wordt verbreed naar plannen en enkele wijzigingen van meer technische aard naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2011 met het oog op vereenvoudiging en verduidelijking in de regelgeving rondom de Programmatische aanpak stikstof.”

Een nadere toelichting lijkt in de wetsgeschiedenis niet te achterhalen. De wijziging van artikel 19kd Nb – tengevolge waarvan ook plannen onder de toepassing van artikel 19kd Nb vallen – heeft echter tot veel vragen en discussie geleid. In de praktijk wordt veel geworsteld met een juiste interpretatie en toepassing van artikel 19kd Nb voor plannen als bedoeld in artikel 19j Nb. In het navolgende zal ik de – mijns inziens – juiste interpretatie c.q. toepassing uiteenzetten. Dat de wetswijziging tot de nodige vragen en discussie heeft geleid, blijkt reeds genoegzaam uit de vragen die de Commissie MER aan de Staatssecretaris heeft gesteld. Bij schrijven van 2 juli 2013 heeft de Staatssecretaris deze vragen beantwoord. Mijns inziens is deze beantwoording ontoereikend en onbevredigend, en verschaft deze niet de gewenste duidelijkheid. De Staatssecretaris trekt in haar brief naar mijn mening geen heldere conclusie. Opmerkelijk in de brief van de Staatssecretaris is ook haar opmerking dat artikel 19kd Nb in zijn geheel zal komen te vervallen met het oog op vereenvoudiging van de wet en ter voorkoming van misverstanden over de juiste interpretatie van artikel 19kd Nb ten aanzien van plannen. Dat het laten vervallen van artikel 19kd Nb een totaal andere reden heeft – welke de Staatssecretaris hier duidelijk verzwijgt c.q. verdoezelt – zal ik in het navolgende nog nader toelichten.

Toepassing artikel 19kd Nb voor plannen

Voor de vraag op welke wijze artikel 19kd Nb moet worden geïnterpreteerd en toegepast voor plannen als bedoeld in artikel 19j Nb is in de eerste plaats de wettekst zelf van belang. Deze tekst – althans het eerste lid van artikel 19kd Nb – luidt als volgt:

“Onder significante gevolgen als bedoeld in de artikelen 19d, eerste lid, en 19j, tweede lid, worden niet verstaan de gevolgen van een handeling, onderscheidenlijk de in een plan voorziene activiteiten, door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied in de volgende gevallen:

a. de handeling is gebruik dat op de referentiedatum werd verricht, onderscheidenlijk het plan was van toepassing op de referentiedatum en is sedertdien niet of niet in betekenende mate gewijzigd, en heeft sedertdien per saldo geen toename van stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied veroorzaakt;

b. de handeling is een activiteit die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, onderscheidenlijk het plan is van toepassing geworden na de referentiedatum, of is nadien in betekenende mate gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik of dat plan, per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.”

Uit het artikel vloeit voort dat een plan dat voorziet in een ruimtelijke ontwikkeling die een stikstofdepositie kan veroorzaken niet hoeft te onderworpen aan een passende beoordeling indien dezelfde ruimtelijke ontwikkeling was voorzien in een plan dat ten tijde van de referentiedatum van toepassing was (eerder bestemde, niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden) en bij de vaststelling van het plan waarin de ruimtelijke ontwikkeling is voorzien, is verzekerd dat in samenhang met voor het plan getroffen maatregelen de stikstofdepositie op de voor stikstofgevoelige habitats niet zal toenemen. Daartoe zij ook gewezen op een advies van de Afdeling advisering van de Raad van State in het kader van het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet:

Begrijpt de Afdeling het goed, dan beoogt voorgestelde bepaling, dat een plan dat voorziet in een ruimtelijke ontwikkeling die stikstof kan veroorzaken, niet wordt onderworpen aan de natuurtoets voor plannen indien:

1. dezelfde ruimtelijke ontwikkeling was voorzien in een plan dat ten tijde van de referentiedatum van toepassing was (eerder bestemde, niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden), en

2. bij de vaststelling van het plan waarin de ruimtelijke ontwikkeling is voorzien, is verzekerd dat in samenhang met voor het plan getroffen maatregelen de stikstofdepositie op de voor stikstofgevoelige habitats niet zal toenemen.

(…) Een bestemmingsplan waarin een ruimtelijke ontwikkeling wordt voorzien die significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, is een plan als bedoeld in artikel 6, derde lid, Hrl. Het moet dan voorafgaand aan de vaststelling passend beoordeeld worden. Het voorstel zondert echter een bestemmingsplan waarin ruimtelijke ontwikkelingen worden voorzien waarbij de stikstofdepositie met toepassing van mitigerende maatregelen, zoals saldering, per saldo niet toeneemt, uit van de plantoets. Verder bepaalt het voorstel dat eerder bestemde, maar niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden niet aan de natuurtoets voor plannen onderworpen hoeven te worden. Hiermee lijkt aan het voorstel de veronderstelling ten grondslag te liggen, dat de maximale planologische mogelijkheden die het plan op de referentiedatum bood, kunnen worden uitgezonderd van de natuurtoets voor plannen.” 

Gelet op het bovenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat uit de tekst van artikel 19kd Nb voortvloeit dat de maximale planologische mogelijkheden die een plan op de referentiedatum bood, kunnen worden uitgezonderd van de passende beoordeling, ook indien niet alle bouw- en gebruiksmogelijkheden uit dat plan waren benut.

Deze bepaling is echter, zoals ook de Afdeling advisering overweegt, in strijd met de Habitatrichtlijn. Voor de toepassing van de Habitatrichtlijn is namelijk de feitelijke situatie op de referentiedatum bepalend. Voor zover eerder bestemde, maar niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden, na de referentiedatum kunnen leiden tot ontwikkelingen die significante gevolgen kunnen hebben, moeten nieuwe bestemmingsplannen waarin deze bouw- en gebruiksmogelijkheden opnieuw zijn bestemd, voorafgaand passend beoordeeld worden. Artikel 19kd Nb leidt in zoverre tot een onvolledige implementatie van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. Oftewel: artikel 19kd Nb is in strijd met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn.

Conclusie juiste toepassing artikel 19kd Nb voor plannen

Naar aanleiding van het bovenstaande dient geconcludeerd te worden dat gelet op de tekst van artikel 19kd Nb de maximale planologische mogelijkheden die een plan op de referentiedatum bood, kunnen worden uitgezonderd van de passende beoordeling, ook indien niet alle bouw- en gebruiksmogelijkheden uit dat plan waren benut. Nu gelet op de Habitatrichtlijn echter de feitelijke situatie op de referentiedatum bepalend is, is de huidige tekst van artikel 19kd Nb in strijd met de Habitatrichtlijn.

In het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet komt artikel 19kd Nb overigens te vervallen. De Staatssecretaris geeft daarvoor in haar correspondentie als reden dat het artikel komt te vervallen met het oog op vereenvoudiging van de wet en ter voorkoming van misverstanden over de juiste interpretatie van artikel 19kd Nb ten aanzien van plannen. Dat de daadwerkelijke reden anders is, moge genoegzaam uit het bovenstaande blijken.

Nalatig handelen en struisvogelgedrag in Den Haag

De huidige wettekst, de wetsgeschiedenis en de correspondentie van de Staatssecretaris Dijksma in acht nemend, kan ik niet anders dan concluderen dat in Den Haag nalatig wordt gehandeld en ‘struisvogelgedrag’ wordt vertoond. Ik licht dit nader toe.

Als hoogste adviserend orgaan van de wetgever dient de Afdeling advisering de wetgever op de juiste momenten goed en volledig te adviseren. Zij heeft ten aanzien hiervan een grote verantwoordelijkheid. Het had dan ook op de weg van de Afdeling advisering gelegen om de wetgever in het kader van het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 19kd Nb – welke wijziging op 25 april 2013 in werking is getreden – te adviseren over de strijd van artikel 19kd Nb met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. Gelet op de overwegingen in het advies van de Afdeling advisering zoals in het bovenstaande geciteerd, zou de indruk verkregen kunnen worden dat dit advies is uitgebracht in het kader van het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 19kd Nb. Niets is echter minder waar: het advies zoals in het bovenstaande geciteerd, betreft het advies van de Afdeling advisering in het kader van het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet ten behoeve van de Programmatische Aanpak Stikstof.

Voorts is het kwalijk dat de wetgever de wijziging van artikel 19kd Nb er kennelijk doorheen heeft ‘gedrukt’, terwijl de wijziging in strijd is met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. De kans is reëel dat bovenstaand advies van de Afdeling advisering reeds bekend was op het moment dat werd ingestemd met het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 19kd Nb. Indien in dat geval desondanks met het wetsvoorstel is ingestemd, is dat niet alleen kwalijk te noemen, maar geeft dit ook ernstig struisvogelgedrag in Den Haag weer.

Ook kan gelet op het bovenstaande niet anders dan worden geconcludeerd dat de Staatssecretaris in haar brief van 2 juli 2013 aan de Commissie MER – ter beantwoording van de vragen van de Commissie over artikel 19kd Nb – de werkelijke reden voor het laten vervallen van artikel 19kd Nb verdoezelt en ook hier dus struisvogelgedrag vertoont. Immers geeft de Staatssecretaris in haar brief – ten onrechte – niet aan dat artikel 19kd Nb komt te vervallen wegens strijd met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. Dat dit wel de reden is voor het laten vervallen van artikel 19kd Nb blijkt genoegzaam uit de reactie van het kabinet op het advies van de Afdeling advisering:

“Ten aanzien van de voorgestelde uitzondering op de plantoets merkt de Afdeling terecht op dat eerder – vóór de onder punt 2 bedoelde referentiedatum – in een bestemmingsplan bestemde, maar niet-benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden die in een nieuw bestemmingsplan opnieuw worden bestemd en die kunnen leiden tot ontwikkelingen die significante gevolgen kunnen hebben, ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn voorafgaand aan de vaststelling van dat plan passend beoordeeld moeten worden.”

Vragen?

Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande vragen, neemt u dan gerust contact met mij op.

mw. mr. Franca Damen

print

Follow

Get every new post on this blog delivered to your Inbox.

Join other followers: