Dwingend wijzen NVWA op recall-verplichting leidt niet tot overheidsaansprakelijkheid

Als de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een exploitant van een levensmiddelenbedrijf of diervoederbedrijf dwingend wijst op de recall-verplichting uit Verordening (EG) nr. 178/2002 (General Food Law) en het niet naleven daarvan, en achteraf blijkt dat de betrokken levensmiddelen of diervoeders niet (allemaal) onveilig waren, dan leidt dat niet tot aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat. Dat oordeelde rechtbank Den Haag in een vonnis van 9 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2245).

Reden daarvoor is dat de General Food Law bepaalt dat wanneer een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij heeft ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij onmiddellijk de procedures moet inleiden om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf heeft verlaten.

De recall-verplichting geldt al op het moment dat een exploitant redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet. Voor het ontstaan van de recall-verplichting is niet vereist (dat definitief is vastgesteld dat sprake is van) een werkelijk en onmiddellijk gevaar voor de voedselveiligheid en volksgezondheid.

Deze verplichting is opgenomen in artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 (General Food Law). Voor exploitanten van diervoeders is eenzelfde verplichting opgenomen in artikel 20 van Verordening (EG) nr. 178/2202.

De recall-verplichting vloeit dus rechtstreeks voort uit de General Food Law. Voor het ontstaan van deze verplichting is geen vordering van de NVWA noodzakelijk en evenmin een beroep van de NVWA op artikel 7 van Verordening (EG) nr. 178/2002.

De omstandigheid dat de NVWA een exploitant van een levensmiddelenbedrijf (of diervoederbedrijf) dwingend wijst op de recall-verplichting en op de gevolgen van het niet naleven daarvan, kan er niet toe leiden dat de NVWA c.q. de Nederlandse Staat onrechtmatig handelt en aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit een uitgevoerde recall. Ook als achteraf blijkt dat de levensmiddelen die uit de handel zijn gehaald (waarvoor een recall is uitgevoerd) niet (allemaal) onveilig waren, maakt niet dat de NVWA c.q. de Nederlandse Staat in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is.

Daarvoor is van doorslaggevend belang dat de recall-verplichting rechtstreeks uit de General Food Law volgt en dat daarvoor geen vordering van de NVWA is vereist, en dat deze verplichting al geldt als de exploitant redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet.

Als een exploitant van een levensmiddelenbedrijf de recall-verplichting niet naleeft, kan dit voor de NVWA een reden vormen om zelf maatregelen te nemen. Op grond van de Controleverordening (Verordening (EG) nr. 882/2004) is een groot aantal maatregelen mogelijk, waaronder ook het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van levensmiddelen of diervoeders. De NVWA dient daartoe een besluit te nemen. Tegen dat besluit kunnen rechtsmiddelen worden aangewend. Als in een juridische procedure tegen dat besluit vast komt te staan dat dat besluit onrechtmatig was, dan kan dit mogelijk wel een grondslag vormen voor aansprakelijkheid van de NVWA c.q. Nederlandse Staat.

Het is altijd belangrijk om de verschillende situaties en de gevolgen daarvan, waaronder de juridische en financiële gevolgen, goed in beeld te brengen en tegen elkaar af te wegen.

mw. mr. Franca Damen

Recall vanwege non-conform levensmiddelenadditief houdt stand

Als een levensmiddelenadditief niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen en dit additief is gebruikt in bepaalde levensmiddelen, dan bestaat er een grondslag voor het gelasten van een recall. Dit oordeelde rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5619) ten aanzien van een door NVWA gelaste recall van fris- energiedranken bij alle eerstelijns verkoopadressen van een bedrijf wegens een te hoog gehalte arseen in frisdrankenadditief.

NVWA heeft in 2014 jegens een bedrijf in Sittard een recall gelast van fris- en energiedranken bij alle eerstelijns verkoopadressen in Nederland (bedrijven die een schakel vormen tussen het bedrijf en (distributiecentra van) de detailhandel). Reden daarvoor was dat in de frisdrank een additief was verwerkt dat een te hoog gehalte arseen bevatte.

Niet in geschil is dat het additief dat is verwerkt in de door het bedrijf geproduceerde en gedistribueerde fris- en energiedranken niet voldoet aan de daaraan ingevolge Verordening (EG) nr. 1333/2008 gestelde voorwaarden. Als het gebruik van een levensmiddelenadditief niet aan Verordening (EG) nr. 1333/2008 voldoet, mag het levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat dat additief bevat, niet in de handel gebracht worden.

Levensmiddelen mogen ingevolge artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 evenmin in de handel worden gebracht als zij onveilig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 met zich dat levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond.

Daartoe heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij artikel 14, zevende lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, waarin is bepaald dat als levensmiddelen voldoen aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid, deze veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke bepalingen vallen.

Omdat het levensmiddelenadditief niet voldoet aan de daaraan gestelde voorwaarden – vanwege een te hoog gehalte aan arseen – mag gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank worden vermoed dat het product onveilig is. Levensmiddelen die onveilig zijn, mogen niet in de handel worden gebracht. Omdat dat wel is gebeurd, was NVWA als bevoegde autoriteit bevoegd om maatregelen te treffen om de situatie recht te zetten, zoals het terugroepen en uit de handel nemen van de producten.

In aanvulling daarop heeft de rechtbank gewezen op de in opdracht van NVWA uitgevoerde analyses, waaruit volgt dat zich bij een bepaald langdurig consumeren van de energiedrank met het vervuilde additief gezondheidsrisico’s (kunnen) voordoen. Er worden echter geen acute gezondheidseffecten verwacht. Om die reden was de omvang van de recall beperkt tot eerstelijns verkoopadressen in Nederland en hoefde die zich niet uit te strekken tot de producten die zich al op detailhandelniveau en bij de consument bevonden.

Op het moment dat een recall dreigt omdat een levensmiddel niet voldoet aan de specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid, is het dus raadzaam om een risicobeoordeling te laten uitvoeren om het tegendeel aan te tonen. Op die manier kan mogelijk worden getracht om een recall te voorkomen of in omvang te beperken.

Als NVWA een recall gelast, dient NVWA dit ook op schrift te stellen. Wees er alert op dat hiertegen bezwaar kan worden gemaakt. In onderhavige kwestie had NVWA het bedrijf namelijk in een brief bericht dat de producten die het bewuste additief (met een te hoog gehalte aan arseen) bevatten niet verder mochten worden verhandeld en terug moesten worden gehaald bij eerstelijns afnemers in Nederland, maar daarbij niet vermeld dat hiertegen bezwaar kon worden gemaakt. Omdat deze brief, net zoals een daarop volgende brief, op rechtsgevolg was gericht, was hiertegen echter wel bezwaar mogelijk. Het is dus altijd van belang om hier zelf alert op te blijven.

mw. mr. Franca Damen

Omzetgerelateerde boete mogelijk bij overtreding Warenwet

Op 19 juli 2016 is een wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten in werking getreden (Staatsblad 2016, 284). Hierin is een omzetgerelateerde boete geïntroduceerd voor overtredingen van de Warenwet die opzettelijk of met grove schuld zijn begaan. Een aantal kritische kanttekeningen van de Afdeling Advisering van de Raad van State is terzijde geschoven.

Voorwaarden voor omzetgerelateerde boete

Omzetgerelateerde boetes kunnen worden opgelegd voor overtredingen van warenwettelijke voorschriften waar de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport verantwoordelijk voor is. Het gaat daarbij onder andere om overtredingen op het terrein van de (voedsel- en product)veiligheid, goede voorlichting omtrent waren en eerlijkheid in de handel.

Voor het kunnen opleggen van een omzetgerelateerde boete gelden een aantal voorwaarden:

  • de boete mag alleen worden opgelegd als sprake is van een gerealiseerde jaaromzet van ten minste € 10 miljoen;
  • de boete mag alleen worden opgelegd als sprake is van opzet of grove schuld;
  • de boete bedraagt in geval van opzet 1% van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding met een maximum van € 820.000, en 0,5% van die jaaromzet in geval van grove schuld.

Een omzetgerelateerde boete kan aan zowel natuurlijke personen als rechtspersonen worden opgelegd.

Opzet of grove schuld

Van opzet is in ieder geval sprake als de NVWA een overtreding constateert en daarvoor een schriftelijke waarschuwing geeft of een bestuurlijke boete oplegt en het bedrijf de overtreding blijft begaan. Van grove schuld kan sprake zijn als een bedrijf gebrekkige voorzorgsmaatregelen treft.

Als het overtreden voorschrift ook de gevolgen noemt van de gedraging is het niet noodzakelijk dat de opzet of de grove schuld ook daarop gericht was. Als het overtreden voorschrift stelt dat de overtreder wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat bepaalde gevolgen konden intreden, dan is dat de invulling van opzet of grove schuld.

Uitgebracht advies

De Afdeling Advisering van de Raad van State heeft naar aanleiding van het ontwerp van de wijziging een advies uitgebracht. In dit advies is een aantal kritische kanttekeningen opgenomen.

Een van deze kanttekeningen sluit aan bij het ongevraagd advies dat de Afdeling Advisering in juli 2015 heeft uitgebracht over bestuurlijke boetes. De Afdeling Advisering heeft in dat advies overwogen dat tegenwoordig forse bestuurlijke boetes kunnen worden opgelegd bij bepaalde overtredingen, zonder dat daarbij voldoende aandacht is besteed aan de verhouding tussen deze boetes en het strafrecht. Dit terwijl er grote verschillen zijn tussen het bestuursrecht en het strafrecht op het terrein van de rechtsbescherming en de rechtsgevolgen.

De Afdeling Advisering heeft daarom geadviseerd om hieraan aandacht te besteden in de wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, omdat deze wijziging voorziet in een zeer forse verhoging van de maximumboete voor overtredingen van voorschriften van de Warenwet (een verhoging van € 4.500 naar € 820.000). De bestuurlijke boetes die op grond van de Warenwet kunnen worden opgelegd zijn daardoor zelfs hoger dan de strafrechtelijke boetes die op grond van de Wet economische delicten kunnen worden opgelegd voor dezelfde overtredingen van de Warenwet.

De Minister schuift deze kanttekening terzijde en wijst op een kabinetsreactie die wordt voorbereid naar aanleiding van het ongevraagd advies van de Afdeling Advisering. Wanneer die reactie aanleiding geeft  om de nu gemaakte keuzes te wijzigen, dan zal dat dan zorgvuldig worden overwogen.

Ook schuift de Minister de kanttekening van de Afdeling Advisering terzijde dat er geen overtuigende reden is voor het kunnen opleggen van een hogere boete via het bestuursrecht dan via het strafrecht. De Minister verwijst naar het amendement dat daarvoor is aangenomen.

Geen overgangsrecht

In de wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is geen overgangsrecht opgenomen. Voor overtredingen die zijn begaan voordat de wijziging in werking is getreden, geldt dat geen omzetgerelateerde boete mag worden opgelegd.

mw. mr. Franca Damen

1 2