De stikstoflessen uit de Moerdijk-uitspraak

Op 30 september 2020 heeft de Raad van State een uitspraak gedaan over het inpassingsplan voor Logistiek Park Moerdijk (ECLI:NL:RVS:2020:2318). Uit deze uitspraak zijn verschillende interessante stikstoflessen te trekken.

Het inpassingsplan

Provinciale staten van Noord-Brabant hebben voor Logistiek Park Moerdijk een inpassingsplan vastgesteld. Omdat het plan kan leiden tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, moest een plantoets voor stikstofdepositie worden uitgevoerd.

Aanvankelijk heeft de provincie daarvoor verwezen naar de passende beoordeling van het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Gelet op de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 kon het inpassingsplan niet ongewijzigd in stand blijven.

Daarom heeft de provincie de passende beoordeling laten aanvullen. In deze passende beoordeling heeft de provincie extern salderen toegepast. Op 30 september 2020 heeft de Raad van State hierover een uitspraak gedaan. Uit deze uitspraak zijn de volgende stikstoflessen te trekken.

Niet aangesloten op aardgasnet

Als een plan verzekert dat gebouwen niet worden aangesloten op het aardgasnet, hoeft bij het berekenen van de stikstofdepositie geen rekening te worden gehouden met emissies door de verwarming van die gebouwen.

Dat in het plan niet is voorgeschreven dat een verwarmingswijze moet worden gekozen die geen stikstofemissie veroorzaakt, is niet relevant. Het gaat erom of de uitgangspunten van de stikstofberekening reëel en aannemelijk zijn. Dat is op het punt van de emissies uit gebouwen het geval als is verzekerd dat de gebouwen niet worden aangesloten op het aardgasnet.

De opgave om de stikstofdepositie te verlagen

Er is een algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden te verlagen. Deze hangt samen met de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn die strekken tot behoud, herstel en het voorkomen van verslechtering van Natura 2000-gebieden (artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn).

Deze algemene opgave moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden. Hiervoor geldt dat deze alleen kunnen worden vastgesteld als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. In een passende beoordeling mogen de verwachte voordelen van mitigerende maatregelen (zoals extern salderen) worden betrokken, mits die voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan.

Hieruit kan niet worden afgeleid dat mitigerende maatregelen alleen in een passende beoordeling kunnen worden betrokken als die leiden tot of bijdragen aan de verbetering of het herstel van een Natura 2000-gebied. Het verlagen van de stikstofdepositie na toepassing van extern salderen is geen voorwaarde om extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te betrekken.

Kortom: het is niet vereist dat er bij c.q. bovenop extern salderen (of het toepassen van een andere mitigerende maatregel) een daling van stikstofdepositie plaatsvindt. Extern salderen (of een andere mitigerende maatregel) hoeft er ‘slechts’ voor te zorgen dat een plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet aantast. Dat betekent over het algemeen dat extern salderen (of een andere mitigerende maatregel) ervoor moet zorgen dat het plan of project per saldo niet tot een toename van stikstofdepositie leidt. Meer stikstofreductie is bij een mitigerende maatregel niet vereist.

Afroming 30% bij extern salderen

Een afroming van 30% bij extern salderen kan bijdragen aan een afname van stikstofdepositie en daarmee aan de algemene opgave om de stikstofdepositie te verlagen. Maar de vraag of de provincie niet meer had moeten afromen, beantwoordt de Raad van State niet. Dat staat gelet op het toetsingskader voor toestemmingverlening voor individuele plannen en projecten namelijk niet ter beoordeling in deze zaak.

Extern salderen als mitigerende maatregel

Extern salderen mag als mitigerende maatregel worden gebruikt. Dat het beëindigen van een bedrijf door aankoop en intrekking van de vergunning een maatregel is die naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel, maakt dat niet anders. Voorwaarde daarvoor is wel dat het behoud van natuurwaarden is geborgd of in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op een andere manier kan worden gerealiseerd.

De plantoets versus de vergunningplicht

Bij het vaststellen van een plan waarvoor een plantoets voor stikstofdepositie moet worden uitgevoerd, hoeft niet óók te worden beoordeeld of een natuurvergunning kan worden verleend. In het inpassingsplan voor Logistiek Park Moerdijk moest de provincie dus wel een plantoets voor stikstofdepositie uitvoeren, maar niet te beoordelen of voor Logistiek Park Moerdijk ook een natuurvergunning kan worden verleend.

De reden daarvoor is dat voor het beoordelen van stikstofdepositie een afzonderlijk toetsingskader bestaat voor plannen en vergunningen. Daarom hoeft bij een plan niet te worden ingegaan op de uitvoerbaarheid van het plan in relatie tot een mogelijk vereiste natuurvergunning.

Dit is anders bij de beoordeling van flora en fauna. Daarvoor moet in een bestemmingsplan wel worden beoordeeld of er een ontheffing voor flora en fauna zal kunnen worden verkregen. Maar voor flora en fauna is er – anders dan bij de bescherming van Natura 2000-gebieden – geen apart toetsingskader voor plannen.

Het feitelijk gebruik bij de saldogevende activiteit

Extern salderen in de vorm van intrekking van een milieutoestemming kan onder voorwaarden als mitigerende maatregel worden betrokken in een passende beoordeling. De voorwaarden daarvoor volgen uit de rechtspraak van vóór de inwerkingtreding van het PAS.

Uit de rechtspraak volgt dat het niet relevant is of tot het moment van intrekking van de milieutoestemming of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf. De vergunninghouder kan tot het moment dat de milieuvergunning wordt ingetrokken namelijk zijn bedrijf overeenkomstig de vergunning hervatten. Wel is van belang of het bedrijf op dat moment nog feitelijk aanwezig was. Dat is het geval als hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een natuurvergunning is vereist.

Kortom: bij extern salderen is niet relevant of er nog vee in de stallen werd gehouden.

Extern salderen kan ook plaatsvinden in de vorm van intrekking van een natuurvergunning (zie bijv. ABRvS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:166). Daarbij geldt niet de voorwaarde dat het bedrijf feitelijk aanwezig is op het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie. Relevant is of de stikstofdepositie door de vergunde activiteit aanwezig was of kon zijn op die momenten. Dat is ook het geval als het project op de hiervoor genoemde momenten alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning.

Kortom: bij extern salderen met een natuurvergunning is ook niet relevant of het bedrijf feitelijk gerealiseerd is.

Opmerking hierbij verdient wel dat de uitspraak van de Raad van State gaat over de voorwaarden voor extern salderen zónder te toetsen aan provinciale beleidsregels over (intern en) extern salderen.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Stikstofruimte verleasen niet altijd verstandig

Een aantal provincies maakt sinds kort het verleasen van stikstofruimte mogelijk. Verleasen is een soort tijdelijke vorm van extern salderen en is alleen mogelijk voor activiteiten die tijdelijk, en dus niet permanent, stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken. Het verleasen van stikstofruimte is echter niet altijd verstandig.

Wat is verleasen?

Verleasen is een soort tijdelijke vorm van extern salderen. De saldogevende activiteit moet de feitelijk gerealiseerde capaciteit tijdelijk geheel of gedeeltelijk aantoonbaar buiten gebruik stellen ten behoeve van het verlenen van een natuurvergunning voor de saldo-ontvangende activiteit. De saldo-ontvangende activiteit mag alleen tijdelijk stikstofdepositie veroorzaken. Gedurende welke periode de saldo-ontvangende activiteit stikstofdepositie veroorzaakt, moet vooraf zijn afgebakend.

Verleasen is dus alleen mogelijk bij activiteiten die tijdelijk stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken en niet bij activiteiten die permanent stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken. Het zal daarom veelal gaan over activiteiten die alleen in de aanleg-/bouwfase stikstofdepositie veroorzaken en niet in de gebruiksfase.

Voorwaarden voor verleasen

Voor verleasen gelden in de basis dezelfde voorwaarden als voor extern salderen. Alleen hoeft de capaciteit die tijdelijk buiten gebruik wordt gesteld, niet definitief onmogelijk te worden gemaakt (wat bij extern salderen wel verplicht is).

Verder gelden de volgende voorwaarden bij verleasen.

  1. Een natuurvergunning op basis van verleasen kan worden verleend voor tijdelijke deposities van maximaal twee jaar. De provincie kan deze termijn verlengen als de provincie dat voor een project noodzakelijk acht.
  2. Er moet een directe samenhang bestaan tussen het tijdelijk buiten gebruik stellen van de toestemming van de saldogevende activiteit en het verlenen van de natuurvergunning voor de tijdelijke saldo-ontvangende activiteit.
  3. De saldogever en saldo-ontvanger moeten een overeenkomst sluiten en aan de provincie sturen, waarin:
    1. het tijdelijk buiten gebruik stellen van de saldogevende activiteit wordt gewaarborgd gedurende de looptijd van de natuurvergunning voor de tijdelijke saldo-ontvangende activiteit;
    2. de saldogever verklaart in te stemmen met een tijdelijke beperking van zijn toestemming.
  4. De saldo-ontvanger moet de start- en gereedmelding van de periode waarin de saldo-ontvangende activiteit wordt uitgevoerd, aan het bevoegd gezag melden.
  5. De saldo-ontvangende activiteit mag pas starten nadat de saldo-ontvanger bij het bevoegd gezag heeft gemeld dat de saldogevende activiteit is gestaakt.

De voorwaarden zijn er dus vooral op gericht dat is gewaarborgd dat de saldogevende activiteit en de saldo-ontvangende activiteit niet tegelijkertijd/dubbel gebruik maken van dezelfde stikstofruimte.

In welke provincies is verleasen mogelijk?

Verleasen is op dit moment mogelijk in de provincies Noord-Brabant, Zeeland, Gelderland en Overijssel (vanaf 15 oktober 2020).

Wanneer is verleasen niet verstandig?

Het verleasen van stikstofruimte zal voor veel bedrijven die hun feitelijk gerealiseerde capaciteit niet volledig benutten, aantrekkelijk klinken. Het verleasen van stikstofruimte is echter niet altijd verstandig. Dit kan namelijk leiden tot een (definitieve) lagere referentiesituatie voor saldogevende bedrijven. Dat geldt voor bedrijven die niet over een natuurvergunning of omgevingsvergunning milieu en/of natuur beschikken, maar alleen over een melding ingevolge het Activiteitenbesluit.

Bij verleasen moet het tijdelijk buiten gebruik stellen van de toestemming van de saldogevende activiteit namelijk worden gewaarborgd. Daarvoor wordt die toestemming tijdelijk beperkt. Bij een melding ingevolge het Activiteitenbesluit is een tijdelijke beperking alleen mogelijk met een nieuwe (ingeperkte) melding. Als het saldogevende bedrijf op een later moment (bijvoorbeeld aan het einde van de verleaseperiode) weer een nieuwe melding moet doen om weer van de volledige ruimte gebruik te kunnen maken, dan zal de ingeperkte melding als referentiesituatie gelden.

Het verleasen van stikstofruimte kan bij bedrijven die alleen over een melding ingevolge het Activiteitenbesluit beschikken, dus leiden tot een beperking van bestaande rechten. Daarom is verleasen niet in alle situaties verstandig.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Extern salderen weer toegestaan

In een aantal provincies is extern salderen met veehouderijen sinds kort weer toegestaan. Nadat provincie Limburg extern salderen met veehouderijen al langere tijd toestond, staan ook de provincies Noord-Brabant en Zeeland extern salderen met veehouderijen sinds kort toe. Daarnaast zal provincie Overijssel extern salderen met veehouderijen vanaf 15 oktober 2020 toestaan.

Daarmee verlaten de provincies feitelijk de eerdere lijn die tussen het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en de provincies was besproken. Extern salderen met veehouderijen zou pas worden toegestaan als de benodigde waarborgen waren vastgesteld voor het zorgvuldig (gefaseerd) openstellen van deze vorm van extern salderen. Die waarborgen zouden moeten voorkomen dat veehouderijen ongericht en ongecontroleerd zouden worden opgekocht.

In de beleidsregels voor intern en extern salderen van de betreffende provincies is nu echter alleen de voorwaarde toegevoegd dat de koper van ammoniakrechten (de saldo-ontvanger) voorafgaand aan het aanvragen van een natuurvergunning een melding moet doen bij de provincie met daarin de gegevens van zijn initiatief (de saldo-ontvangende activiteit) en de stoppende/krimpende activiteit (de saldogevende activiteit).

Op deze manier willen de provincies zicht houden op extern salderen. De gedachte om waarborgen in de beleidsregels op te nemen om te voorkomen dat veehouderijen ongericht en ongecontroleerd zullen worden opgekocht, is kennelijk verlaten.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

PAS-meldingen nog niet openbaar

PAS-meldingen hoeven in ieder geval voorlopig nog niet openbaar te worden gemaakt. Dat oordeelde de voorzieningenrechter van de Raad van State in een uitspraak van 31 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1858).

Achtergrond

Veel bedrijven hebben na de inwerkingtreding van het Programma Aanpak Stikstof (PAS) een bedrijfsontwikkeling gerealiseerd op basis van een PAS-melding. Met de PAS-uitspraak van de Raad van State van 29 mei 2019 is echter duidelijk geworden dat PAS-meldingen geen juridische status hebben. Achteraf bezien is er voor alle activiteiten die zijn gerealiseerd op basis van een PAS-melding, een natuurvergunning nodig. Omdat bedrijven daar over het algemeen niet over zullen beschikken omdat zij konden volstaan met een PAS-melding, zijn die bedrijven juridisch gezien in overtreding.

De minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (minister) heeft echter in meerdere Kamerbrieven aangegeven PAS-meldingen te zullen legaliseren. Bedrijven hebben namelijk te goeder trouw gehandeld.

Verzoek MOB

De MOB laat het daar echter niet bij zitten. De MOB wil weten welke bedrijven allemaal een PAS-melding hebben ingediend en heeft daartoe een Wob-verzoek bij het ministerie ingediend (een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur). De minister heeft de PAS-meldingen toegestuurd, met uitzondering van de naam van de melder en de locatiegegevens.

Voor de MOB was dit niet genoeg. De MOB wil namelijk ook de locatiegegevens van de PAS-melders hebben. De MOB heeft daarom bezwaar en vervolgens beroep ingediend tegen het besluit van de minister.

Uitspraak rechtbank

Rechtbank Noord-Nederland heeft op 3 juli 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:2388) een uitspraak gedaan over het beroepschrift van de MOB. De rechtbank heeft de MOB in het gelijk gesteld en geoordeeld dat de minister de locatiegegevens alsnog openbaar moest maken. Dat zou de minister tussen 24 juli 2020 en 31 juli 2020 moeten doen.

De minister was het met deze uitspraak niet eens en heeft daartegen daarom hoger beroep ingediend. Ook heeft de minister gevraagd om de uitspraak van de rechtbank te schorsen. De minister wilde namelijk voorkomen dat zij de locatiegegevens van PAS-meldingen openbaar moet maken. Zij wil eerst een oordeel van de Raad van State over de vraag of zij de gegevens daadwerkelijk openbaar moet maken.

Uitspraak Raad van State

Op 31 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van de Raad van State een uitspraak gedaan over het schorsingsverzoek van de minister. De voorzieningenrechter heeft het verzoek toegewezen. Dit betekent dat de minister de locatiegegevens in ieder geval voorlopig niet openbaar hoeft te maken. Daarvoor mag de minister eerst het oordeel van de Raad van State inzake het hoger beroepschrift afwachten. Het openbaar maken van de gegevens kan immers niet ongedaan worden gemaakt.

De discussie

Of de locatiegegevens wel of niet openbaar moeten worden gemaakt, hangt af van de vraag hoe de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) moet worden uitgelegd. Het uitgangspunt van de Wob is dat alle informatie in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid openbaar zijn. Dat is alleen anders als in de Wob een weigeringsgrond staat op grond waarvan de overheid mag weigeren om informatie openbaar te maken.

Over milieu-informatie zijn in de Wob bijzondere regels opgenomen. Milieu-informatie moet namelijk in vrijwel alle gevallen openbaar worden gemaakt. Dat geldt vooral als de milieu-informatie over emissiegegevens gaat. Sommige weigeringsgronden gelden expliciet niet als het gaat om milieu-informatie. Voor sommige andere weigeringsgronden geldt dat als het gaat om milieu-informatie, de weigeringsgrond alleen geldt als het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang dat is genoemd in de weigeringsgrond.

Een van de weigeringsgronden in de Wob is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10, tweede lid, sub e, van de Wob). Als het belang van het openbaar maken van informatie niet opweegt tegen de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dan mag die informatie niet openbaar worden gemaakt. Maar als het gaat om milieu-informatie die betrekking heeft op emissiegegevens, dan mag moet de informatie (ondanks de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) toch openbaar worden gemaakt (artikel 10, vierde lid, van de Wob).

Er is echter nog een uitzondering voor milieu-informatie. Milieu-informatie hoeft (toch) niet openbaar te worden gemaakt als het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen bijvoorbeeld de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage (artikel 10, zevende lid, van de Wob).

In de procedure over het al dan niet openbaar maken van de locatiegegevens van PAS-meldingen gaat het juridisch gezien vooral om de vraag of de locatiegegevens wel of niet als milieu-informatie en emissiegegevens moeten worden aangemerkt. Zo ja, dan mogen deze gegevens – ondanks de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer – niet worden geweigerd. Dat is alleen anders als het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage. In dat geval zouden de locatiegegevens alsnog niet openbaar gemaakt hoeven te worden.

Volgens rechtbank Noord-Nederland zijn de locatiegegevens van PAS-meldingen milieu-informatie en emissiegegevens. Daarom geldt als uitgangspunt dat deze openbaar gemaakt moeten worden. Volgens de rechtbank bestaat hiervoor geen uitzonderingsgrond, omdat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat het belang van de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage zo zwaarwegend is dat de locatiegegevens niet openbaar mogen worden gemaakt.

De voorzieningenrechter van de Raad van State heeft hierover geen oordeel gegeven. Deze rechter heeft er alleen voor gezorgd dat de locatiegegevens in ieder geval voorlopig niet openbaar gemaakt hoeven te worden, omdat die openbaarmaking niet ongedaan zou kunnen worden. Het is nu afwachten hoe de Raad van State hierover zal oordelen.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Extern salderen nog langer op slot

Extern salderen met veehouderijen blijft nog langer op slot. Anders dan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit in haar Kamerbrief van 24 april 2020 heeft aangekondigd, komt er voor deze zomer geen duidelijkheid over extern salderen.

Voorkomen van ongerichte opkoop

De minister en de provincies willen voorkomen dat veehouderijen ongericht en ongecontroleerd worden opgekocht om extern mee te salderen. Dit heeft de minister aangegeven in een Kamerbrief van 7 februari 2020.

Over de vraag hoe de minister en de provincies dit kunnen voorkomen, wordt nog steeds nagedacht. In een Kamerbrief van 24 april 2020 had de minister aangegeven dat zij samen met de provincies voor de zomer duidelijk zou maken op welke manier en op welk moment extern salderen met veehouderijen weer mogelijk zou zijn. Uit verschillende Kamerstukken bleken al enkele mogelijke voorwaarden voor extern salderen.

Extern salderen nog langer onmogelijk

Tijdens een overleg tussen het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen op 9 juli 2020 is echter duidelijk geworden dat extern salderen met veehouderijen nog langer onmogelijk blijft. Het Rijk en de provincies werken de komende tijd nog verder aan de “benodigde waarborgen voor het zorgvuldig (gefaseerd) openstellen van extern salderen met veehouderijen”.

Na de zomer zullen de provincies besluiten wanneer zij extern salderen met veehouderijen weer mogelijk gaan maken.

Extern salderen wettelijk gezien mogelijk

Het is opmerkelijk te noemen dat extern salderen met veehouderijen op dit moment nog steeds niet wordt toegestaan door provincies. Op grond van de Wet natuurbescherming is dit sinds 29 mei 2019 – de dag waarop het Programma Aanpak Stikstof ‘onderuit is gegaan’ – namelijk juridisch gezien wel weer mogelijk. Het zijn echter de provincies (met uitzondering van de provincie Limburg) die extern salderen onmogelijk hebben gemaakt in hun provinciale beleidsregels.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

1 2 3 8