De intensiteit van de exceptieve toets

De bestuursrechter kan algemeen verbindende voorschriften toetsen op rechtmatigheid. Die toets wordt de exceptieve toets genoemd. Maar wat is de intensiteit van de exceptieve toets? Hierover heeft de Raad van State op 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) een uitspraak gedaan.

Wat is de exceptieve toets?

Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan geen bezwaar en beroep worden ingediend. Een algemeen verbindend voorschrift is bijvoorbeeld een ministeriële regeling, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening.

Als iemand de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift ter discussie wil stellen, kan hij daarvoor dus niet rechtstreeks naar de bestuursrechter. Dat kan wel via een andere weg, namelijk als er een besluit is genomen met toepassing van het betreffende algemeen verbindend voorschrift. Dan kan tegen dat besluit bezwaar en beroep worden ingediend en kan via die weg de rechtmatigheid van het algemeen verbindend voorschrift (waarop het besluit is gebaseerd) ter discussie worden gesteld.

De bestuursrechter toetst het algemeen verbindend voorschrift dan aan hoger recht, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze toets wordt de exceptieve toets genoemd. Als de bestuursrechter tot de conclusie komt dat een algemeen verbindend voorschrift niet rechtmatig is, dan wordt dat algemeen verbindend voorschrift onverbindend verklaard. Het besluit dat is gebaseerd op het betreffende algemeen verbindend voorschrift wordt dan vernietigd.

De intensiteit van de exceptieve toets

Op 12 februari 2020 heeft de Raad van State voor de eerste keer een uitspraak gedaan over de intensiteit van de exceptieve toets. Die intensiteit is afhankelijk van onder andere de beslissingsruimte die de overheidsinstantie had bij het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift. Daarbij wordt gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.

De exceptieve toets kan materieel terughoudend zijn als:

  • de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie of
  • bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt.

In geval van politiek-bestuurlijke afwegingen is het namelijk niet de taak van de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.

De exceptieve toets kan daarentegen intensiever zijn als een algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

De exceptieve toets en algemene beginselen

In de exceptieve toets toetst de bestuursrechter het algemeen verbindend voorschrift ook aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat kunnen de volgende beginselen zijn:

  • het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht);
  • het gelijkheidsbeginsel (niet in de wet opgenomen);
  • het rechtszekerheidsbeginsel (niet in de wet opgenomen);
  • het vertrouwensbeginsel (niet in de wet opgenomen);
  • het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht);
  • het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht).

Als een algemeen verbindend voorschrift gebrekkig is gemotiveerd of onzorgvuldig is voorbereid, betekent dit nog niet dat het voorschrift onverbindend is. Maar als de bestuursrechter hierdoor niet kan beoordelen of er strijd is met hoger recht, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan kan de bestuursrechter het voorschrift wel buiten toepassing laten en het daarop gebaseerde besluit vernietigen.

Als een overheidsinstantie bij het voorbereiden en vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen ervan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, dan wordt voldaan aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Dan toetst de bestuursrechter alleen of het algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Belanghebbende vanwege volksgezondheid?

Iemand kan tegen een omgevingsvergunning of een bestemmingsplan alleen beroep indienen als hij of zij als belanghebbende bij dat besluit kan worden aangemerkt. De vraag is of iemand enkel vanwege het bestaan van mogelijke volksgezondheidsrisico’s als belanghebbende bij een besluit kan worden aangemerkt. De Raad van State heeft hierover op 6 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:718) een uitspraak gedaan.

Wat was er aan de hand?

Een gemeente heeft een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) verleend voor het wijzigen van een bestaande pluimveehouderij naar een melkgeitenhouderij.

Op een afstand van ongeveer 650 meter van het bedrijf ligt het perceel met daarop de woning van een Q-koortspatiënt (hierna: appellant). Omdat appellant vreest voor zijn gezondheid bij de komst van een geitenhouderij, heeft hij tegen de OBM beroep en hoger beroep ingediend.

In de procedure is de vraag aan de orde of appellant gelet op de afstand tussen zijn woning en de inrichting als belanghebbende bij de OBM kan worden aangemerkt.

Juridisch kader

Om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht te kunnen worden aangemerkt, moet aannemelijk zijn dat ter plaatse van de woning of het perceel van de betrokkene gevolgen van enige betekenis kunnen worden ondervonden.

Hoe dit criterium moet worden ingevuld, heeft de Raad van State toegelicht in een uitspraak van 23 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2271). Voor een toelichting daarop verwijs ik naar mijn blog ‘Het belanghebbendebegrip: invulling gevolgen van enige betekenis’ over die uitspraak.

Oordeel van de rechter

Voor het beantwoorden van de vraag of appellant als belanghebbende bij de OBM kan worden aangemerkt, stelt de Raad van State voorop dat de afstand van de geitenhouderij tot zijn perceel als uitgangspunt moet worden genomen. Deze afstand bedraagt ongeveer 650 meter.

Gelet op deze afstand is het naar het oordeel van de Raad van State niet uitgesloten dat appellant gevolgen van enige betekenis ondervindt van de geitenhouderij in de vorm van een verhoogd gezondheidsrisico. De Raad van State vindt daarvoor steun in de rapporten Veehouderij en Gezondheid Omwonenden (VGO-rapporten).

Appellant is daarom als belanghebbende bij de OBM aan te merken. Omdat de gemeente en de rechtbank dat ten onrechte niet hebben erkend, wijst de Raad van State de zaak terug naar de rechtbank.

mw. mr. Franca Damen

Nieuw criterium voor aanvraag omgevingsvergunning

Gelet op de rechtspraak konden aanvragen voor een omgevingsvergunning worden ‘verstopt’ in verschillende soorten correspondentie aan het bevoegd gezag. Dit kon tot vervelende situaties leiden, zoals het ongewenst ontstaan van vergunningen van rechtswege. Het is in die zin dan ook goed dat de Raad van State het criterium voor vergunningaanvragen heeft aangescherpt in een uitspraak van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:829).

Nieuw criterium

Een verzoek om een omgevingsvergunning wordt alleen in de volgende situaties nog aangemerkt als een aanvraag:

  1. de vergunningaanvraag is ingediend via het Omgevingsloket online (de elektronische weg zoals bedoeld in artikel 4.3, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht);
  2. de vergunningaanvraag is ingediend met gebruikmaking van het daarvoor vastgestelde formulier (zoals bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht);
  3. het verzoek is opgenomen in een zelfstandig stuk en het is voor het bestuursorgaan meteen duidelijk of het kan voor het bestuursorgaan meteen duidelijk zijn dat een aanvraag is gedaan.

Dit betekent dat een aanvraag om een omgevingsvergunning niet meer kan worden ‘verstopt’ in andere correspondentie, zoals een bezwaarschrift.

Reden voor nieuw criterium

Op sommige aanvragen om een omgevingsvergunning is de zogeheten ‘lex silencio positivo’-regeling van toepassing. Deze regeling is opgenomen in paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht en houdt in dat wanneer niet binnen de wettelijke beslistermijn een beslissing is genomen op de vergunningaanvraag, de vergunning van rechtswege is verleend. Dit geldt bijvoorbeeld voor een omgevingsvergunning bouwen, maar in sommige gevallen ook voor een omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik.

De wetgever heeft deze regeling van toepassing verklaard op sommige omgevingsvergunningen als stok achter de deur voor de overheid om tijdig te beslissen. De regeling leidt er echter toe dat een omgevingsvergunning kan worden verleend zonder beoordeling.

Op deze manier kan ook van rechtswege een omgevingsvergunning worden verleend voor een activiteit die in strijd is met het bestemmingsplan. Een omgevingsvergunning zal dan een definitieve verandering van de omgeving mogelijk maken. Bij een omgevingsvergunning spelen naast de belangen van de aanvrager en het algemeen belang ook de belangen van derden een rol.

Gelet op de betrokken belangen is het belangrijk dat het voor een bestuursorgaan meteen duidelijk is wanneer de ‘lex silencio positivo’-regeling van toepassing is en waarop een van rechtswege gegeven omgevingsvergunning concreet betrekking heeft. Daarom moet duidelijk zijn wanneer een aanvraag wordt gedaan en voor welke concrete activiteiten een omgevingsvergunning wordt aangevraagd.

Die duidelijkheid is er onvoldoende als in een brief aan een bestuursorgaan in algemene bewoordingen wordt gevraagd om een omgevingsvergunning te verlenen. Die duidelijkheid is er nog minder als in correspondentie over andere besluiten, zoals een handhavingsbesluit, wordt gesproken over een mogelijk te verlenen vergunning.

Daarom heeft de Raad van State het criterium voor aanvragen om een omgevingsvergunning aangescherpt. Alleen bij evidente aanvragen kan dus een omgevingsvergunning van rechtswege zijn gegeven.

Gevolgen van nieuw criterium

Het nieuw criterium heeft alleen gevolgen voor:

  • reeds gedane verzoeken en
  • van rechtswege verleende vergunningen die nog niet onherroepelijk zijn en die zijn verleend op basis van een verzoek dat gelet op het nieuw criterium niet kan worden aangemerkt als een aanvraag.

Het nieuw criterium heeft geen gevolgen voor:

  • omgevingsvergunningen van rechtswege die al bekend zijn gemaakt en waarbij de termijn om beroep in te stellen ongebruikt is verstreken en
  • een besluit waartegen wel rechtsmiddelen zijn aangewend en waarop een uitspraak is gevolgd die in rechte onaantastbaar is geworden.

De Raad van State heeft het nieuw criterium inmiddels al toegepast in twee andere zaken (zie de uitspraken van 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:850 en ECLI:NL:RVS:2019:920).

mw. mr. Franca Damen

Sms’jes en WhatsApp-berichten vallen onder Wob

Sms’jes en WhatsApp-berichten op zowel een zakelijke telefoon als een privételefoon kunnen worden opgevraagd met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Dit oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:899).

Documenten in de Wob

Op grond van de Wob kan iedereen bij een bestuursorgaan verzoeken om informatie die is neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. Volgens de Wob is een document:

“een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat”.

Uit de toelichting op de Wob volgt dat aan het begrip ‘document’ een ruime betekenis moet worden toegekend. Hieronder vallen niet alleen schriftelijke stukken, maar bijvoorbeeld ook geluidsbanden, videobanden, ponskaarten, diskettes, cd-rom’s, fotomateriaal, e-mailberichten en digitale informatie (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 21).

Zoals in de toelichting op de Wob staat vermeld, zal “de ontwikkeling van de computertechniek (…) naar verwachting tot nieuwe gegevensdragers leiden.”

Sms’jes en WhatsApp-berichten

De vraag is dan ook hoe het zit met sms’jes en WhatsApp-berichten. Moeten deze berichten worden aangemerkt als een document in de zin van de Wob? De Raad van State oordeelde van wel in de uitspraak van 20 maart 2019.

Volgens de Raad van State vallen sms- en WhatsApp-berichten als object namelijk onder de huidige definitie van ‘document’ in de Wob, in die zin dat het gaat om een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat. Daarvoor heeft de Raad van State op de toelichting op de Wob gewezen en een vergelijking gemaakt met e-mailberichten. Sms- en WhatsApp-berichten lijken in functie en gebruik op e-mailberichten, aangezien hierin bijvoorbeeld andere documenten meegestuurd kunnen worden of daarin kunnen worden opgenomen.

Daarnaast berusten sms- en WhatsApp-berichten volgens de Raad van State onder het bestuursorgaan. Hierbij is van belang dat de techniek van opslaan niet bepalend is voor de vraag of de Wob al dan niet van toepassing is. Wel bepalend zijn de fysieke aanwezigheid van het document en de omstandigheid of het document ook bestemd is voor het bestuursorgaan als zodanig.

Gelet hierop vallen sms- en WhatsApp-berichten naar het oordeel van de Raad van State onder de term ‘berusten onder’ in de zin van de Wob. Dat geldt overigens uiteraard alleen als de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.

Het gaat daarbij om sms- en WhatsApp-berichten op zowel zakelijke telefoons als privételefoons van bestuurders en ambtenaren. Voor zakelijke telefoons geldt dat de berichten al bij het bestuursorgaan berusten. Voor privételefoons geldt dat de berichten zijn bestemd voor het bestuursorgaan als zodanig en dat de berichten behoren te berusten bij het bestuursorgaan.

Sms’jes en WhatsApp-berichten zijn dus aan te merken als ‘document’ in de zin van de Wob en kunnen daarom op grond van de Wob worden opgevraagd.

mw. mr. Franca Damen

Wob-verzoek PAS-meldingen: wat te doen?

Bij het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zijn alle PAS-meldingen opgevraagd. Daarvoor is een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) ingediend. Het Wob-verzoek ziet op alle PAS-meldingen die zijn gedaan in het AERIUS Register. Bedrijven die een PAS-melding hebben gedaan, ontvangen hierover bericht van het ministerie. In dit artikel kunt u hierover meer lezen en een voorbeeld voor een zienswijze downloaden.

Verloop Wob-verzoek

Als iemand een Wob-verzoek heeft ingediend bij de overheid, dan neemt de overheid hierover contact op met de betrokkenen. Dat geldt nu dus voor alle bedrijven, zowel agrarische als niet-agrarische bedrijven, die een PAS-melding voor hun bedrijf hebben gedaan.

De overheid laat de betrokken bedrijven weten waarvoor een Wob-verzoek is ingediend (PAS-melding) en welke informatie de overheid naar aanleiding daarvan al dan niet openbaar wil maken. De betrokken bedrijven kunnen naar aanleiding hiervan een zienswijze indienen. Zij kunnen in die zienswijze hun bezwaren over de voorgenomen openbaarmaking van de informatie kenbaar maken.

Vervolgens zal de overheid een besluit nemen over het Wob-verzoek en de informatie al dan niet openbaar maken. Als de overheid bezwaren tegen de openbaarmaking verwacht, wacht de overheid soms enkele weken met het openbaar maken van de informatie. In de tussentijd kunnen betrokkenen dan desgewenst via de rechter proberen om openbaarmaking te voorkomen.

Informatie openbaar?

Het uitgangspunt van de Wob is dat bij de overheid aanwezige informatie openbaar is, tenzij sprake is van een in de wet genoemde weigeringsgrond. Bij sommige weigeringsgronden mag informatie nooit openbaar worden gemaakt en bij sommige weigeringsgronden moet worden beoordeeld of het belang van openbaarheid zwaarder weegt of het belang dat wordt gediend met de weigering. Als geen sprake is van een weigeringsgrond, moet de informatie openbaar worden gemaakt.

Uit de rechtspraak volgt dat veel gegevens openbaar moeten worden gemaakt. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor bedrijfsadresgegevens en verschillende bedrijfsnummers, tenzij er sprake is van een gerechtvaardigde vrees voor dierenrechtenactivisme. Woonadresgegevens hoeven daarentegen niet openbaar gemaakt te worden vanwege de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Meer informatie hierover kunt u lezen in drie recente artikelen die ik hierover schreef: ‘Wob-verzoek veehouderij: dieraantallen openbaar?’, ‘Privacy vogelvrij voor dierenactivisten’ en een annotatie in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht.

Zienswijze

Bedrijven die bezwaar hebben tegen het openbaar maken van hun PAS-melding kunnen hierover een zienswijze indienen bij het ministerie. Het is in ieder geval raadzaam om in die zienswijze aan te geven dat u het niet eens bent met het openbaar maken van persoonlijke gegevens in verband met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dat geldt ook, indien van toepassing, voor de gegevens van degene die de PAS-melding voor u heeft ingediend.

U kunt hier een voorbeeld voor een zienswijze downloaden. U kunt de zienswijze desgewenst natuurlijk aanvullen met andere punten.

mw. mr. Franca Damen

1 2 3 8