Juiste publicatie (ontwerp)besluit erg belangrijk

Wanneer een bestuursorgaan een (ontwerp)besluit neemt, dient dit altijd op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend gemaakt te worden. In de praktijk zien we helaas dat dit regelmatig mis gaat, hetgeen voor een vergunningaanvrager aanzienlijke vertraging kan veroorzaken. In dit artikel sta ik stil bij de publicatie via internet en/of in een papieren uitgave en de publicatie in meerdere gemeenten.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 2:14, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet een besluit dat niet tot een of meer geadresseerden is gericht, niet uitsluitend elektronisch plaatsvinden, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

Op grond van artikel 3:11, eerste lid, Awb legt een bestuursorgaan een ontwerpbesluit – met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp – ter inzage.

Op grond van artikel 3:12, eerste lid, Awb moet een bestuursorgaan, voorafgaand aan de terinzagelegging, kennis geven van een ontwerpbesluit. Deze kennisgeving moet plaatsvinden in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze.

Bij de toepassing van de kennisgeving van een ontwerpbesluit komt het bestuursorgaan een zekere vrijheid toe. Voorwaarde is wel dat de kennisgeving van het ontwerpbesluit op een geschikte wijze plaatsvindt. Daarbij moet worden voldaan aan de voorwaarde dat de kennisgeving daadwerkelijk al diegenen kan bereiken die naar verwachting bedenkingen kunnen hebben tegen het ontwerpbesluit.

Publicatie via internet en/of in een papieren uitgave

Kennisgeving via internet – op de website van een gemeente of provincie – kan een geschikte wijze van kennisgeving als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, Awb zijn. Op deze kennisgeving is echter ook artikel 2:14, tweede lid, Awb van toepassing. Beide artikelen dienen in onderlinge samenhang zo te worden uitgelegd, dat op grond daarvan is vereist dat van een ontwerpbesluit op ten minste één niet-elektronische, geschikte wijze kennis wordt gegeven. Dit is slechts anders, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald (zie bijv. ABRS 15 augustus 2012, 201102433 en ABRS 7 maart 2013, 201209346).

Als een gemeente of provincie niet een dergelijk wettelijk voorschrift heeft – in de vorm van een verordening – dan mag van een ontwerpbesluit niet alleen kennis worden gegeven via internet. Dan moet van het ontwerpbesluit ook op ten minste één niet-elektronische geschikte wijze kennis worden gegeven.

Een verordening voor digitale/elektronische bekendmaking moet voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Als het in strijd is met hogere wetgeving of een algemeen rechtsbeginsel, kan aan de verordening verbindende kracht worden ontzegd. Dat betekent dat de verordening in dat geval geheel of gedeeltelijk niet meer geldt.

De Afdeling heeft geoordeeld dat het vaststellen van een verordening voor digitale/elektronische bekendmaking met terugwerkende kracht niet is toegestaan (ABRS 7 maart 2013, 201209346). Het is van belang dat belanghebbenden weten of van ontwerpbesluiten enkel kennis wordt gegeven via internet, of ook op niet-elektronische wijze. Als er geen wettelijk voorschrift (verordening) is vastgesteld door een gemeente of provincie dat (ontwerp)besluiten enkel nog elektronisch bekend worden gemaakt, dan mag men ervan uitgaan dat de kennisgeving ook op een niet-elektronische wijze zal plaatsvinden. De Afdeling is van oordeel dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat aan een verordening digitale/elektronische bekendmaking terugwerkende kracht wordt toegekend, omdat het gevolg daarvan is dat aan belanghebbende de mogelijkheid wordt ontnomen om op te komen tegen een (ontwerp)besluit.

Publicatie in meerdere gemeenten

Zoals ik hiervoor met betrekking tot het wettelijk kader al heb opgemerkt, heeft een bestuursorgaan een zekere vrijheid bij de wijze waarop het kennis geeft aan een ontwerpbesluit. De kennisgeving moet echter wel daadwerkelijk al diegenen kunnen bereiken die naar verwachting bedenkingen kunnen hebben tegen het ontwerpbesluit.

Het ambtsgebied van een gemeente geldt daarbij niet als criterium. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3:12 Awb. De Afdeling heeft dit ook al meerdere malen bevestigd (zie bijv. ABRS 15 augustus 2012, 201102433).

Wanneer uw bedrijf vlakbij de gemeentegrens is gelegen, kan het daarom noodzakelijk zijn dat van een ontwerpbesluit voor vergunningverlening ten behoeve van de oprichting, uitbreiding of wijziging van uw bedrijf kennis wordt gegeven in meerdere gemeenten. Dat is in de eerste plaats uiteraard de gemeente binnen welke uw bedrijf is gelegen, en in de tweede plaats mogelijk ook in de nabij gelegen gemeente. Of dat nodig is, is onder meer afhankelijk van de afstand van uw bedrijf tot de gemeentegrens en tot de dichtstbijgelegen woningen in die andere gemeente. Indien uw bedrijf mogelijk (milieu)gevolgen voor die woningen kan hebben, dan dient van een ontwerpbesluit voor uw bedrijf naar verwachting ook kennis te worden gegeven in de aangrenzende gemeente.

Het is goed om daar als ondernemer zelf ook acht op te slaan en in de gaten te houden dat de kennisgeving / publicatie op de juiste wijze verloopt. Wanneer een ontwerpbesluit namelijk niet op de juiste wijze wordt gepubliceerd, kan dit vervelende consequenties hebben. Dit wordt wellicht duidelijk naar aanleiding van het volgende voorbeeld.

Uw bedrijf is gelegen in gemeente X, vlakbij de grens met gemeente Y. U wenst uw bedrijf uit te breiden. Daarvoor heeft u onder andere een nieuwe omgevingsvergunning milieu nodig. Voor deze vergunning moet eerst een ontwerpbesluit worden genomen. Van dit ontwerpbesluit wordt kennis gegeven binnen uw gemeente (gemeente X). Tegen het ontwerpbesluit worden zienswijzen ingediend door twee omwonenden, wonend in gemeente X. De gemeente neemt vervolgens, indachtig deze zienswijzen, een definitief besluit. Tegen dit besluit dienen de omwonenden vervolgens beroep in bij de rechtbank. In hun beroep voeren zij onder andere aan dat het ontwerpbesluit niet op de juiste wijze is gepubliceerd, omdat het niet in gemeente Y is gepubliceerd. Als de rechtbank de omwonenden hierin gelijk geeft, wordt het besluit vernietigd. Er dient dan opnieuw een ontwerpbesluit gepubliceerd te worden, en wel in beide gemeenten.

Slot

Een onjuiste publicatie van een ontwerpbesluit kan dus een aanzienlijke vertraging veroorzaken. Het is daarom raadzaam om hier zelf ook acht op te slaan.

mw. mr. Franca Damen

Formeel en procedureel, Overheid

“Muggenziften” en finale geschilbeslechting

In de praktijk wordt nogal eens beroep aangetekend tegen vergunningen, waarbij bijvoorbeeld wordt aangevoerd dat in een vergunningaanvraag een onjuist aantal dieren is vermeld of ten onrechte bepaalde onderdelen niet zijn onderzocht. Goed dat er scherp naar vergunningen wordt gekeken, maar soms lijkt het op “muggenziften”.

Rechters dienen ten aanzien van alle aangevoerde beroepsgronden uitspraak te doen, ook wanneer het alleen “muggenziften” betreft. Overigens is “muggenziften” mogelijk niet een geheel correcte woordkeuze, aangezien het appellanten vrij staat om al hetgeen zij nodig achten tegen een besluit aan te voeren. Sterker nog, dat betekent dat er scherp naar een besluit wordt gekeken – en dat is goed – en dat een gemachtigde haar/zijn werk goed doet. Vergunningen aanvragen, beoordelen en verlenen is en blijft echter mensenwerk. Een verschrijving kan dan bijvoorbeeld ook wel eens voorkomen.

De reden dat ik desondanks spreek over “muggenziften”, is gelegen in een eigen praktijkervaring. Deze week had ik een zitting over een grote zaak met een groot aantal appellanten. Zelf stond ik de vergunninghouder bij. Meerdere appellanten hadden tegen de ontwerpvergunning geen zienswijzen ingediend en/of waren niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb aan te merken. Althans, dat was het oordeel van onze zijde, een uitspraak moet immers nog volgen. Dit zijn belangrijke formele punten die aan het begin van de zitting besproken dienen te worden, zeker indien daaromtrent verweer is gevoerd. Wanneer de ontvankelijkheid discutabel is, is het dan ook altijd van belang om daartegen verweer te voeren. Immers kunnen op die wijze beroepschriften volledig buiten boord worden gehouden.

De rechtbank ging dan ook, zoals zij behoort te doen, op de ontvankelijkheid van de appellanten in. Daar waar ik de ontvankelijkheid betwistte, maakte ik daaromtrent een opmerking. Dat hoefde maar kort, aangezien ik daarop reeds uitvoerig was ingegaan in mijn verweerschrift.

Een van de gemachtigden van een deel van de appellanten “verzocht” mij om hier niet zo’n punt van te maken, maar over te gaan tot de kern van de zaak. De rechtbank begreep haar taak gelukkig goed, en sprak de desbetreffende gemachtigde toe door te overwegen dat los van dat ik hieromtrent een opmerking mag maken, het ook een punt betreft dat de rechtbank ambtshalve dient te beoordelen. Geen muggenziften dus.

Dezelfde gemachtigde bleef vervolgens maar doorgaan op een aantal punten, zonder dat duidelijk was wat hij daarmee beoogde en trachtte te bereiken. De rechtbank vroeg de betreffende gemachtigde daar dan ook naar. Wel muggenziften dus.

Muggenziften is mijns inziens dus nog tot daar aan toe (sterker nog: door zo scherp te zijn doet een gemachtigde haar/zijn werk mijns inziens juist goed), als men er maar niet in blijft hangen. Als sprake is van bijvoorbeeld een kennelijke verschrijving, goed dat het wordt opgemerkt, maar als het evident is dat het een kennelijke verschrijving betreft, dan dient het daar mijns inziens dan ook bij te blijven.

Ik ben dan ook tevreden met de aanpak die steeds meer bestuursrechters nastreven: een finale geschilbeslechting.

De uitspraak van rechtbank Oost-Brabant van 6 juni 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:3163) deed mij daar ook aan denken door een aantal overwegingen in de uitspraak, waaronder de volgende:

“De rechtbank is van oordeel dat de vermelding in het aanvraagformulier dat het aantal dieren gelijk blijft, moet worden gezien als een kennelijke verschrijving. Uit de aanvraag en de onderliggende stukken blijkt duidelijk wat de bedoeling is van vergunninghoudster.”

Goed dat er een opmerking over wordt gemaakt, goed dat de rechtbank het op deze manier direct afdoet.

mw. mr. Franca Damen

Formeel en procedureel, Overheid

Aanwijzing categorieën gevallen waarin geen VVGB is vereist

Bij een aanvraag om een omgevingsvergunning is in sommige gevallen een verklaring van geen bedenkingen (VVGB) vereist. In welke gevallen een VVGB is vereist, wordt wettelijk bepaald. Er bestaat voor het bevoegd gezag echter ook enige vrijheid.

Dit licht ik nader toe. Op grond van artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) is bij een aanvraag om een omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) een VVGB vereist van de gemeenteraad van de gemeente waarin het project geheel of in hoofdzaak zal worden uitgevoerd.

Op grond van het derde lid van artikel 6.5 Bor kan de gemeenteraad categorieën gevallen aanwijzen waarin geen VVGB is vereist. Het artikel bevat geen vereisten voor de aanwijzing en houdt geen beperking in voor categorieën die opgenomen kunnen worden in de aanwijzing (ABRS 3 oktober 2012, 201206364). Een besluit van een gemeenteraad waarin is bepaald dat een VVGB niet is vereist voor het toepassen van artikel 2.12, eerste lid, sub 3, onder a, Wabo is echter niet toegestaan. Dat volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014, 201310261. Een dergelijke aanwijzing is naar het oordeel van de Afdeling in strijd met artikel 6.5 Bor en daarmee onverbindend. Daartoe overweegt de Afdeling dat de gemeenteraad gelet op de tekst van artikel 6.5, derde lid, Bor categorieën van gevallen dient aan te wijzen waarin geen VVGB is vereist. Een besluit dat een VVGB nooit is vereist, kan niet worden aangemerkt als een aanwijzing van een categorie van gevallen. Daarnaast kan de bevoegdheid tot het maken van uitzonderingen als bedoeld in artikel 6.5, derde lid, Bor naar zijn aard niet worden gebruikt om de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 6.5, eerste lid, Bor – namelijk dat een VVGB is vereist – geheel te omzeilen.

Gelet hierop heeft de Afdeling geconcludeerd dat het besluit van de gemeenteraad in strijd is met artikel 6.5 Bor en derhalve onverbindend is.

mw. mr. Franca Damen

Formeel en procedureel, Omgevingsrecht, Overheid, Vergunningen

Relativiteitsvereiste bij Nb-vergunning

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat tegen vergunningen die zijn verleend op grond van de Natuurbeschermingswet (hierna: Nb) bezwaar wordt gemaakt. Wanneer de bezwaren worden ingediend door omwonenden, is er een punt waarmee u mogelijk alle bezwaren van omwonenden van tafel kunt krijgen. Het is dan ook raadzaam om een verweerschrift in te dienen.

Sinds 1 januari 2013 kennen we in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het zogenaamde relativiteitsvereiste. Op grond van dit vereiste vernietigt een bestuursrechter een besluit niet op grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen die zich daarop beroept. Kortom: men kan alleen succesvol bezwaren indienen met betrekking tot aspecten die strekken tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Daarbij dient opgemerkt te worden dat dit relativiteitsvereiste pas geldt vanaf het moment dat de procedure aanhangig is bij een bestuursrechter.

Bij natuurbeschermingswetvergunningen is dit een belangrijk punt. De bepalingen in de Natuurbeschermingswet hebben namelijk met name ten doel om het algemene belang van bescherming van natuur en landschap te beschermen. Het komt zelden voor dat de bepalingen in de Natuurbeschermingswet strekken tot bescherming van de belangen van omwonenden van een veehouderij.

De individuele belangen van burgers die in of in de onmiddellijke nabijheid van een Natura 2000-gebied wonen bij behoud van een goede kwaliteit van hun directe leefomgeving kunnen zo verweven zijn met het algemene belang dat de Nb beoogt te beschermen, dat geconcludeerd moet worden dat de betrokken normen van de Nb kennelijk strekken tot bescherming van hun belangen. Dit volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling.

Kortom: als een omwonende bezwaar maakt tegen een Nb-vergunning, kunnen deze bezwaren – voor zover deze gegrond zouden zijn – enkel leiden tot een vernietiging van de vergunning, als de belangen van deze omwonenden nauw verweven zijn met het algemeen belang dat de Nb beoogt te beschermen. Dat is enkel het geval indien de omwonende in of in de zeer dichte nabijheid van een Natura 2000-gebied woont en uw veehouderij hier dus eveneens in of zeer nabij is gelegen. De Afdeling heeft deze jurisprudentie nogmaals bevestigd in haar uitspraak van 27 augustus 2014 (201307734).

Het is dan ook raadzaam om – nog los van de inhoudelijke verweren tegen de bezwaren – een verweerschrift in te dienen.

mw. mr. Franca Damen

Algemene artikelen, Formeel en procedureel, Natuurbescherming, Overheid

Nieuwe projecten en het rechtszekerheidsbeginsel

Iedereen uit de praktijk kent het wel: nieuwe projecten waarvan de uitwerking en (juridische) procedures jarenlang duren. In de tussentijd kan de relevante wet- en regelgeving en het relevante ‘beleid’ – met name provinciale verordeningen en gemeentelijke bestemmingsplannen – aanzienlijk wijzigen. De nodige projecten raken daardoor in de problemen. In dit kader stuitte ik op een interessant arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (thans: EU). Alvorens daar nader op in te gaan, zet ik eerst (kort) het toetsingskader bij bouwvergunningen c.q. omgevingsvergunningen bouwen uiteen.

Bij bouwvergunningen c.q. omgevingsvergunningen bouwen loopt men met name regelmatig aan tegen gewijzigde bestemmingsplannen en/of gewijzigde provinciale verordening . Bij de besluitvorming over een dergelijke vergunning heeft als uitgangspunt te gelden dat de beslissing op de vergunningaanvraag ex nunc geschiet, hetgeen betekent dat het recht moet worden toegepast zoals dat op het moment van de beslissing op de aanvraag geldt. Het moment waarop de aanvraag werd gedaan, is derhalve niet bepalend. Aan een ten tijde van de indiening bij de gemeente van een vergunningaanvraag nog wel, maar ten tijde van de beslissing daarop, dan wel ten tijde van de heroverweging in bezwaar daarvan, niet meer geldend bestemmingsplan mag, bij wijze van uitzondering op dat uitgangspunt, slechts worden getoetst indien ten tijde van de indiening van de bouwaanvraag het daarin vervatte bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment nog geen voorbereidingsbesluit van kracht was geworden voor een nieuw bestemmingsplan dan wel een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan in strijd was (ABRS 28 december 2011, zaaknr. 201105046 en ABRS 16 januari 2013, zaaknr. 201204756).

Hoofdregel is aldus dat bij het nemen van de beslissing (op bezwaar) getoetst moet worden aan het dan geldende bestemmingsplan en de dan geldende provinciale verordening(en). Voor in ieder geval bestemmingsplannen geldt een uitzondering wanneer wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

  1. bouwaanvraag moet ten tijde van de indiening in overeenstemming zijn met het (oude) bestemmingsplan én
  2. op het moment van indiening van de aanvraag was nog geen voorbereidingsbesluit van kracht geworden voor een nieuw bestemmingsplan én
  3. er was nog geen nieuw bestemmingsplan ter inzage gelegd waarmee dat bouwplan in strijd was.

Van belang is dat bij voorwaarde 1 binnenplanse mogelijkheden voor wijziging en/of afwijken niet meetellen; het gevraagde bouwplan moet één-op-één passend zijn binnen het oude bestemmingsplan. Als aan voorwaarde 1, 2 en 3 wordt voldaan, kan de aanvraag omgevingsvergunning bouwen alsnog worden getoetst aan het oude bestemmingsplan.

Uit de jurisprudentie blijkt niet eenduidig of dit ook geldt ten aanzien van provinciale verordeningen. Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 2 november 2011, zaaknr. 201103317 volgt dat dit wel het geval is. In deze uitspraak verklaarde de Afdeling de hiervoor genoemde jurisprudentie met betrekking tot bestemmingsplannen namelijk van overeenkomstige toepassing op provinciale verordeningen. Uit een aantal uitspraken kan evenwel ook een andere conclusie worden afgeleid (zie bijv. ABRS 17 juli 2013, 201209165 en ABRS 20 maart 2013, zaaknr. 201200119). In deze uitspraken heeft de Afdeling besluiten voor projecten (bouwvergunning c.q. wijzigingsplan) vernietigd vanwege strijd met de provinciale verordening op het moment dat de beslissing (op bezwaar) werd genomen.

Voor iedere ondernemer die hiermee wordt geconfronteerd, is het erg vervelend dat hun plannen geen doorgang kunnen vinden door bijvoorbeeld gewijzigd provinciaal beleid. Helaas is – wat ik noem – de juridische werkelijkheid hard. In dit kader stuitte ik echter op een interessante uitspraak van het Hof van Justitie EG van 23 maart 2006, zaak C-209/04, waarin onder meer het volgende werd overwogen:

“Blijkens de rechtspraak van het Hof geldt het beginsel dat projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, op die effecten moeten worden beoordeeld, niet in gevallen waarin de formele vergunningaanvraag voor een project is ingediend vóór het verstrijken van de termijn tot omzetting van een richtlijn (…). Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat dit formele criterium het enige criterium is dat in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel en waarmee het nuttig effect van een richtlijn kan worden behouden. De reden voor deze overweging is dat een richtlijn als de habitatrichtlijn overwegend geldt voor projecten van een zekere omvang, waarvan de uitvoering dikwijls veel tijd vergt. Het gaat niet aan dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn en die formeel zijn ingeleid vóór het verstrijken van de termijn tot omzetting van deze richtlijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door deze richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt (…)”

Wat zou het voor menig ondernemer toch prettig zijn als er ook in onze nationale procedures meer dan thans het geval is rekening zou worden gehouden met het hoge tempo van wijzigingen in wet- en regelgeving, provinciale verordeningen en gemeentelijke bestemmingsplannen. Gelet op de vaste jurisprudentie verwacht ik hierin evenwel geen kentering. Desondanks wilde ik graag bovenstaand arrest aanhalen.

mw. mr. Franca Damen

Formeel en procedureel, Omgevingsrecht, Overheid, Ruimtelijke ordening
1 … 6 7 8 9