Blogserie uitspraken PAS (deel 8): rechtspraak over maatregelen

In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en de Raad van State is regelmatig de vraag aan de orde gekomen hoe een bepaalde maatregel in de zin van artikel 6 van de Habitatrichtlijn moet worden gekwalificeerd en of, en zo ja onder welke voorwaarden die maatregel mag worden betrokken in de passende beoordeling voor een project. Deze rechtspraak is ook van belang voor het Programma Aanpak Stikstof. Daarom bespreek ik die rechtspraak in dit deel van mijn blogserie. Ook bespreek ik onder welke voorwaarden maatregelen en ontwikkelingen in de passende beoordeling voor het Programma Aanpak Stikstof meegenomen kunnen worden.

Rechtspraak instandhoudingsmaatregelen

Lidstaten moeten op grond van artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn maatregelen treffen om de instandhouding van Natura 2000-gebieden te verzekeren. Het zijn (herstel)maatregelen die geheel los van een specifiek plan of project worden getroffen om de instandhoudingsdoelstellingen te kunnen realiseren (tussenuitspraak van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259, rechtsoverweging 10.15).

Instandhoudingsmaatregelen kunnen onder voorwaarden als feitelijke ontwikkeling in een passende beoordeling worden betrokken (ABRS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:170).

Rechtspraak passende maatregelen

Lidstaten moeten op grond van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn passende maatregelen treffen om te voorkomen dat de waarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, verslechteren of significant worden verstoord. Dit worden ook wel passende maatregelen (nationale rechtspraak) of preventieve maatregelen (Europese rechtspraak) genoemd.

Een passende maatregel is alleen in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn als is gegarandeerd dat deze niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn (HvJ 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:10).

Rechtspraak mitigerende en compenserende maatregelen

Voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied moet een passende beoordeling worden gemaakt van de gevolgen voor het gebied. Alleen als uit die beoordeling de zekerheid wordt verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, kan toestemming worden gegeven voor het plan of project. Dit volgt uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

Bij die beoordeling mag rekening worden gehouden met beschermingsmaatregelen die in het project zijn vastgesteld, mits die maatregelen beogen de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, zodat het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet aantast. In de nationale rechtspraak worden deze beschermingsmaatregelen ook wel mitigerende maatregelen genoemd.

Maatregelen die voorzien in het ontwikkelen van een nieuw areaal van (minimaal) dezelfde omvang van een habitattype in een ander deel van het betrokken Natura 2000-gebied dan het deel waarin dat habitattype door een project wordt aangetast, zijn geen mitigerende maatregelen maar compenserende maatregelen:

  • de maatregelen strekken er niet toe om de significante negatieve gevolgen te voorkomen of te verminderen, maar beogen deze gevolgen nadien te compenseren;
  • de maatregelen kunnen daarom niet garanderen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten;
  • ook zijn de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuw habitat over het algemeen onzeker; bovendien worden deze gevolgen hoe dan ook pas binnen enkele jaren zichtbaar.

Dit oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Briels over de A2 in Nederland (HvJ 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330 en ABRS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672). Een vergelijkbare situatie was aan de orde in de zaak Orleans (HvJ 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:583).

In de zaak Kolencentrale Moorburg (HvJ 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:301) oordeelde het Hof van Justitie dat in het geval de beoordeling van een maatregel geen definitieve conclusies bevat over de doeltreffendheid van die maatregel, die maatregel niet als een mitigerende maatregel kan worden aangemerkt. Als die maatregel deel uitmaakt van een project en voor dat project een vergunning wordt verleend, kan op dat moment namelijk niet met zekerheid worden vastgesteld dat het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

Herstelmaatregelen die niet zijn gericht op de afname van stikstofdepositie, maar op het voorkomen van de gevolgen van depositie voor stikstofgevoelige natuurwaarden, kunnen naar het oordeel van de Raad van State als mitigerende maatregelen worden aangemerkt. Voorbeelden van zo’n maatregelen zijn het maaien en plaggen waarmee stikstofdepositie uit het gebied wordt weggehaald.

Samenvattend gelden de volgende voorwaarden om een maatregel als mitigerende maatregel te kunnen aanmerken (rechtsoverweging 10.16):

  • het betreft een herstelmaatregel die specifiek met het oog op de uitvoering van een plan of project en aanvullend op het bestaande beheer wordt getroffen;
  • de maatregel is gericht op het voorkomen of verminderen van de gevolgen ter plaatse van voorkomens van habitattypen die negatieve gevolgen van het plan of project zouden ondervinden als de maatregel niet zou worden getroffen;
  • de effectiviteit van de maatregel is zeker (zeker moet zijn dat de positieve gevolgen zich ook daadwerkelijk zullen manifesteren);
  • het treffen van de maatregel is juridisch verzekerd (dat kan door aan de vergunning voor een project voorschriften te verbinden).

Rechtspraak compenserende maatregelen

Als het bevoegd gezag naar aanleiding van een passende beoordeling (als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn) niet de zekerheid heeft verkregen dat het project een schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied, kan een project alleen worden toegestaan met toepassing van de uitgebreide habitattoets als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Daarvoor moet worden voldaan aan de zogenaamde ADC-criteria. Een van deze criteria is dat compenserende maatregelen moeten worden getroffen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft.

Als beschermingsmaatregelen beogen om de schadelijke gevolgen van een project voor een Natura 2000-gebied te compenseren, dan mogen deze dus enkel worden betrokken bij de beoordeling op grond van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn (dat artikellid is in het kader van het PAS echter niet aan de orde).

Rechtspraak autonome ontwikkelingen

Met de autonome daling van de stikstofdepositie die het gevolg is van bestaand beleid mag in een passende beoordeling rekening worden gehouden (rechtsoverwegingen 10.14, 10.17 en 10.18). Daarvoor gelden de volgende voorwaarden:

  • het is voldoende zeker dat de afname optreedt en
  • er is inzichtelijk gemaakt in hoeverre het project het behalen van verbeteringsdoelstellingen zal vertragen dan wel het behalen daarvan in de weg zal staan.

Dit volgt uit de rechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld ABRS 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1060).

Rechtspraak en PAS-maatregelen

Uit de rechtspraak volgt dus dat in een passende beoordeling voor een project – mits wordt voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden – instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen, mitigerende maatregelen en autonome ontwikkelingen kunnen worden betrokken.

Als deze rechtspraak wordt toegepast op de passende beoordeling voor het PAS, dan zouden de maatregelen en ontwikkelingen meegenomen kunnen worden in de passende beoordeling als voldaan is aan de volgende voorwaarden:

  • de bron- en herstelmaatregelen moeten positieve gevolgen hebben ter plaatse van de arealen van stikstofgevoelige natuurwaarden waarvoor de benutting van de depositieruimte waarin het PAS voorziet in het geval de bron- en herstelmaatregelen niet zouden worden getroffen, negatieve gevolgen zouden hebben;
  • het treffen van de bron- en herstelmaatregelen moet in het kader van de uitvoering van het PAS voldoende zijn verzekerd;
  • de effectiviteit van de bron- en herstelmaatregelen moet voldoende zeker zijn en voor zover het de afname van stikstofdepositie betreft, moet de afname gebaseerd zijn op een realistische prognose van de daling;
  • met de autonome daling van de stikstofdepositie kan rekening worden gehouden mits voldoende zeker is dat de afname optreedt en de afname gebaseerd is op een realistische prognose.

In deel 9 van mijn blogserie ga ik in op het oordeel van de Raad van State hierover.

Slot: reeds verschenen delen van mijn blogserie

mw. mr. Franca Damen