Blogserie uitspraken PAS (deel 9): juridische kwalificatie PAS-maatregelen

In deel 7 en deel 8 van mijn blogserie ben ik ingegaan op de passende beoordeling voor het Programma Aanpak Stikstof en de rechtspraak over de verschillende maatregelen als bedoeld in artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Aan de hand van die rechtspraak heb ik toegelicht onder welke voorwaarden de maatregelen en ontwikkelingen in de passende beoordeling voor het Programma Aanpak Stikstof meegenomen kunnen worden. In dit deel van mijn blogserie ga ik onder andere in op het oordeel van de Raad van State over de juridische kwalificatie van de PAS-maatregelen en het al dan niet mogen betrekken van die maatregelen in de passende beoordeling voor het Programma Aanpak Stikstof.

Juridische kwalificatie PAS-maatregelen

De Raad van State heeft de verschillende maatregelen die zijn opgenomen in de passende beoordeling voor het Programma Aanpak Stikstof (PAS) als volgt gekwalificeerd:

  • de PAS-bronmaatregelen zijn instandhoudingsmaatregelen of passende maatregelen als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn;
  • de autonome daling is een feitelijke ontwikkeling;
  • de herstelmaatregelen die ook los van het PAS worden getroffen, zijn instandhoudingsmaatregelen of passende maatregelen als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn;
  • de herstelmaatregelen die specifiek in het kader van het PAS worden getroffen, houden direct verband met de gevolgen van de benutting van de depositie- / ontwikkelingsruimte voor de bestaande arealen van stikstofgevoelige habitats en zijn daarom mitigerende maatregelen als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

PAS-maatregelen in relatie tot arresten HvJ

Naar het oordeel van de Raad van State verschillen het PAS en de daarin betrokken maatregelen wezenlijk van de situaties die in de arresten Briels en Orleans (zie deel 8 van mijn blogserie) door het Hof van Justitie zijn beoordeeld. De maatregelen waarmee in de passende beoordeling voor het PAS rekening is gehouden, strekken namelijk tot het behoud en voorkomen van verslechtering en significante verstoring van bestaande stikstofgevoelige natuurwaarden.

Aan een programma zoals het PAS, dat enerzijds is gericht op het behoud en waar mogelijk herstel van natuurwaarden en anderzijds op het scheppen van ruimte voor economische ontwikkelingen, is inherent dat de gevolgen van het benutten van de depositieruimte worden beoordeeld in samenhang met alle maatregelen en autonome ontwikkelingen die zich tijdens de programmaperiode in het Natura 2000-gebied zullen voordoen. Dat zijn voor een deel ook maatregelen die nog niet zijn getroffen of nog geen resultaat hebben gehad.

De Raad van State leidt uit de arresten Briels en Orleans niet af dat instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome ontwikkelingen niet in de passende beoordeling voor een programma zoals het PAS mogen worden betrokken dan wel daarin pas mogen worden betrokken nadat ze zijn uitgevoerd en resultaat hebben gehad. Dergelijke maatregelen en ontwikkelingen kunnen naar het oordeel van de Raad van State in de passende beoordeling worden betrokken als wordt voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden (zie deel 8 van mijn blogserie).

Daarnaast acht de Raad van State het aannemelijk dat de herstelmaatregelen die specifiek in het kader van het PAS worden getroffen, niet reeds getroffen hoeven te zijn en effect hoeven te hebben op het moment waarop een passende beoordeling van een plan of project wordt gemaakt. Wel moet verzekerd zijn dat de maatregelen die in de passende beoordeling zijn betrokken daadwerkelijk zullen worden getroffen. Ook moet voldoende zeker zijn dat de maatregelen effectief zullen zijn.

Monitoring en bijsturing

Het PAS voorziet in een jaarlijkse monitoring van de depositieontwikkeling en de voortgang van de uitvoering en het resultaat van de maatregelen. In het geval de gevolgen van de maatregelen ongunstiger zijn dan waarvan in de passende beoordeling is uitgegaan, vindt indien nodig bijsturing plaats (zie ook deel 2 van mijn blogserie).

Het systeem van monitoring en bijsturing doet echter niets af aan de uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichting dat op basis van de passende beoordeling de zekerheid moet zijn verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast (zie onder andere deel 6 van mijn blogserie).

De Raad van State acht echter aannemelijk dat monitoring een vereiste kan zijn. Het PAS biedt immers gedurende de looptijd van het programma de basis voor het verlenen van toestemming voor stikstofveroorzakende activiteiten en de gevolgen van het benutten van de depositieruimte die voor die activiteiten in het programma is gereserveerd is beoordeeld in samenhang met alle maatregelen en autonome ontwikkelingen die zich tijdens de programmaperiode in een Natura 2000-gebied zullen voordoen.

Prejudiciële vragen

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt niet of maatregelen en ontwikkelingen in een passende beoordeling voor een programma zoals het PAS mogen worden betrokken. Evenmin blijkt uit deze rechtspraak of in zo’n passende beoordeling rekening mag worden gehouden met de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen die zich gedurende de programmaperiode zullen gaan voordoen. Daarom heeft de Raad van State hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (vragen 3-4a respectievelijk vragen 5-5a).

“3. Mogen in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, die voor een programma, zoals het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021, is gemaakt, de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande arealen van habitattypen en leefgebieden worden betrokken, die worden getroffen in verband met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn?

3a. Indien vraag 3 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in een passende beoordeling voor een programma worden betrokken als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt? Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de uitvoering en het resultaat van die maatregelen wordt gemonitord en indien daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?

4. Mogen de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie die zich zal gaan manifesteren in de periode waarin het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 geldt, in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, worden betrokken? Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over deze ontwikkelingen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de autonome daling van stikstofdepositie wordt gemonitord, en indien daaruit volgt dat de daling ongunstiger is dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?”

“5. Mogen herstelmaatregelen die in het kader van het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 worden getroffen en waarmee wordt voorkomen dat een bepaalde natuurbelastende factor, zoals stikstofdepositie, schadelijke gevolgen kan hebben voor bestaande arealen van habitattypen of leefgebieden, geduid worden als beschermingsmaatregel als bedoeld in punt 28 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 mei 2014, Briels, ECLI:EU:C:2014:330, die in een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn mogen worden betrokken?

5a. Indien vraag 5 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen die in de passende beoordeling mogen worden betrokken, daarin worden betrokken, als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt? Is daarbij, er van uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de uitvoering en het resultaat van de maatregelen wordt gemonitord en indien daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?”

Slot: reeds verschenen delen van mijn blogserie

mw. mr. Franca Damen