De (on)haalbaarheid van de Programmatische Aanpak Stikstof
Onlangs heeft een lid van de Tweede Kamer mij gevraagd om mijn visie te geven over de Programmatische Aanpak Stikstof (hierna: PAS) ten behoeve van een debat hierover in de Tweede Kamer. Dit debat heeft plaatsgevonden op 17 april 2013. Mijn visie zal ik in het navolgende uiteenzetten. Daarbij merk ik reeds op voorhand op dat ik in mijn visie met name inga op de (juridische) haalbaarheid van de PAS. Daartoe ga ik in het bijzonder in op de juridische grondslag voor de PAS en de Europese verplichtingen die binnen dit kader gelden voor Nederland. In zoverre is onderhavig schrijven dan ook geen uitputtende visie ten aanzien van de PAS.De juridische grondslag voor de PAS is gelegen in de Natuurbeschermingswet 1998.
Indien u slechts in beperkte mate met de Natuurbeschermingswet hebt gewerkt, verwijs ik u graag (eerst) naar een artikel dat ik ten behoeve van Linssen cs Advocaten, het kantoor waar ik werkzaam ben, heb geschreven. In het desbetreffende artikel geef ik namelijk eerst een korte toelichting op de Natuurbeschermingswet.
Achtergrond PAS
Om ontwikkelingsruimte te bieden voor projecten die leiden tot een toename van de stikstofdepositie is de PAS opgesteld. De PAS beoogt een duurzame economische ontwikkeling samen te laten gaan met het realiseren van de zogenoemde Natura 2000-instandhoudingsdoel-stellingen. Van belang daarbij is dat er sprake moet zijn van een per saldo voldoende afnemende stikstofdepositie. Bedoeling van het huidige kabinet is om de PAS per 1 januari 2014 in werking te laten treden. De PAS klinkt als de perfecte oplossing voor veel knelgevallen in het kader van de Natuurbeschermingswet, maar het is zeer de vraag of de PAS juridisch stand kan houden. Bij de PAS zijn namelijk de nodige kanttekeningen te plaatsen. Mijn conclusie is dat de PAS op het moment van schrijven (juridisch) niet haalbaar is. Inwerkingtreding van de PAS per 1 januari 2014 acht ik gelet daarop irreëel.
De juridische grondslag voor de PAS is gelegen in artikel 19kg van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nb). Artikel 19kg Nb bepaalt onder meer dat het programma vastgesteld moet worden ter vermindering van de stikstofdepositie met het oog op de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen voor de Natura 2000-gebieden.
De (on)haalbaarheid van de Programmatische Aanpak Stikstof
Zoals gezegd, beoogt de PAS ontwikkelruimte te creëren voor nieuwe activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie; dit in tegenstelling tot de plicht die Nederland op grond van Europese regelgeving heeft om de stikstofdepositie zo snel en zo veel als mogelijk te laten afnemen tot onder de kritische depositiewaarde (hierna: KDW). De KDW geeft aan hoeveel stikstof een bepaald habitattype kan verdragen. Overigens is de vraag in hoeverre de KDW een juist uitgangspunt is en de KDW (juridisch) stand kan houden, nu een duidelijke wetenschappelijke onderbouwing hiervan ontbreekt en de KDW bovendien ook onder vuur ligt vanwege, kort gezegd, de discussie omtrent het emissiearm uitrijden c.q. de onderbouwing van het ammoniakbeleid in Nederland.
Op dit moment wordt in veel Natura 2000-gebieden de KDW nog overschreden. Een aanzienlijk deel van de Natura 2000-gebieden verkeert in een ongunstige staat van instandhouding. Door de ongunstige staat van instandhouding is er daar waar sprake is van samenloop met natuur gebrek aan ruimte voor economische ontwikkelingsmogelijkheden. In plaats van het treffen van afdoende maatregelen om de stikstofdepositie te laten afnemen tot onder de KDW, wordt met de PAS meer ontwikkelruimte geboden. Niet valt in te zien op welke wijze Natura 2000-gebieden hiermee worden gediend, hoe hiermee een gunstige staat van instandhouding wordt bereikt en hoe hiermee wordt voldaan aan de Europese verplichtingen in het kader van de bescherming van Natura 2000-gebieden. Gewezen zij ook op de reactie van de Commissie voor de milieueffectrapportage op de concept PAS:
“Om ontwikkelingsruimte mogelijk te maken moet zekerheid bestaan dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast en de instandhoudingsdoelstellingen op termijn worden gehaald. Gelet op de slechte toestand van de natuur in Nederland zou het voor de hand liggen dat het met het behalen van de instandhoudingsdoelstelling samenhangende natuurherstel eerst wordt aangetoond voordat economische ontwikkelingen met negatieve effecten op natuur worden toegestaan.”
Dientengevolge zou eveneens geconcludeerd moeten worden dat de PAS niet voldoet aan de wetsbepaling waarop deze is gebaseerd. Immers wordt geenszins verzekerd dat de stikstofdepositie daadwerkelijk zal verminderen, hetgeen artikel 19kg Nb wel vereist. Integendeel, met de PAS wordt ontwikkelruimte geboden voor nieuwe activiteiten met een stikstofemissie zonder concreet aan te geven waaruit reducties van stikstofdepositie zouden voortvloeien en zonder dat overigens extra maatregelen in het vooruitzicht worden gesteld. Voorts is van belang dat gelet op het voorgaande geenszins vaststaat dat de instandhoudingsdoelstellingen voor Natura 2000-gebieden worden gerealiseerd, dit terwijl dit wel het uitgangspunt dient te zijn voor het opstellen van een programma, gelijk de PAS, zoals bedoeld in artikel 19kg Nb. Nu geenszins is verzekerd dat de stikstofdepositie daadwerkelijk zal verminderen, wordt niet voldaan aan de wettelijke grondslag voor de PAS zoals neergelegd in artikel 19kg Nb.
Voorts is van belang dat, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld ABRS 29 juni 2011, zaaknr. 200908730 en ABRS 7 september 2011, zaaknr. 200907076), een voor de natuur gunstige ontwikkeling (minder stikstofdepositie) enkel met een nieuwe ontwikkeling (die leidt tot een toename van de stikstofdepositie) kan worden gesaldeerd als sprake is van hetzelfde gebied en dezelfde habitat. Hierin voorziet de PAS niet. In de concept-PAS wordt onderkend dat de te treffen maatregelen op grond waarvan ontwikkelingsruimte aan nieuwe projecten kan worden toegedeeld, veelal geen maatregelen zijn die één op één, zoals in het kader van de huidige vergunningverlening zonder de PAS, gekoppeld of te koppelen zijn aan een specifiek project of plan. Zie ook de reactie van de Afdeling Advisering van de Raad van State op de concept PAS:
“Anders dan in de gevallen die in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak aan de orde zijn geweest, worden in de PAS als passende beoordeling in het kader van een toestemmingverlening, de negatieve effecten van een toename van stikstofdepositie door een project bezien in samenhang met de positieve effecten van brongerichte en gebiedsgerichte maatregelen die niet direct samenhangen met de uitvoering van het project waarvoor toestemming wordt gevraagd.”
Evenmin voorziet de PAS in een waarborg dat de stikstofreducerende maatregelen tijdig worden uitgevoerd en succesvol zijn, alvorens nieuwe ontwikkelingen op grond van de PAS worden gerealiseerd. Dientengevolge is geenszins verzekerd dat de PAS daadwerkelijk tot de vereiste reductie van de stikstofdepositie zal leiden. Ten onrechte is in de PAS niet de uitvoering van de in de PAS opgenomen maatregelen verzekerd vóórdat de PAS in werking treedt en ontwikkelingsruimte kan worden toegedeeld. Dat geenszins is verzekerd dat de PAS daadwerkelijk tot de vereiste reductie van de stikstofdepositie zal leiden, geldt te meer nu in de Natuurbeschermingswet ook geen harde verplichting is opgenomen om, indien en voorzover de PAS in werking zou treden, de PAS daadwerkelijk uit te voeren. De Natuurbeschermingswet kent namelijk enkel een algemene zorgplicht c.q. aanschrijvingsbevoegdheid voor het bevoegd gezag (artikel 19ke Nb) en geen specifieke verplichting ten aanzien van de uitvoering van de PAS. Zie ook de reactie van de Afdeling Advisering van de Raad van State op de concept PAS:
“Dat de maatregelen overeenkomstig de PAS worden uitgevoerd, is derhalve doorslaggevend voor het kunnen gebruiken van de PAS als passende beoordeling. Een andere wijze van uitvoering of een latere uitvoering van de maatregelen zal naar verwachting snel nopen tot het doen van nader onderzoek.”
Advies Afdeling Advisering van de Raad van State
Zoals reeds uit onder meer voorgaand citaat blijkt, heeft ook de Afdeling Advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) forse kritiek geuit op de concept PAS. Het advies begint reeds met de opmerking dat een aantal onderdelen in de concept PAS nog niet is ingevuld en nog nadere uitwerking behoeft, reden waarom de concept PAS nog geen compleet beeld geeft van de beoogde werking van de PAS en de instrumenten die daarvoor nodig zijn. De Afdeling plaats vervolgens diverse kritische kanttekeningen bij de PAS. Daartoe zal ik een aantal citaten uit het advies aanhalen, die met name betrekking verband houden met de (juridische) haalbaarheid van de doelstelling van de PAS.
“De Afdeling stelt vast dat de wijze van toedeling van de ontwikkelingsruimte die in de concept-PAS is beschreven op twee punten afwijkt van de regeling in de Nbw 1998. Het betreft de mogelijkheid van reservering van ontwikkelingsruimte voor bepaalde projecten en de aanwijzing van het bevoegd gezag voor toedeling van de ontwikkelingsruimte. De concept-PAS vermeldt dat in de PAS geen projecten worden opgenomen als bedoeld in artikel 19kh, vijfde lid, van de Nbw 1998(…) In plaats daarvan wordt in een bijlage bij de PAS een lijst van projecten opgenomen waarvoor in de PAS ontwikkelingsruimte wordt gereserveerd. De Nbw 1998 voorziet echter hooguit in het opnemen van uitgangspunten voor de toedeling van de ontwikkelingsruimte, maar voorziet niet in de reservering van ontwikkelingsruimte in de PAS voor bepaalde projecten. (…) Het vaststellen van een beleidsregel waaraan de Ministers bij het nemen van besluiten waarvoor ontwikkelingsruimte nodig is gebonden zijn en die waarborgt dat zij uitsluitend de daarvoor in de PAS gereserveerde ontwikkelingsruimte gebruiken, kan het wettelijke systeem, dat voorziet in de toedeling van de ontwikkelingsruimte door het bevoegd gezag dat het beheerplan vaststelt, niet opzij zetten. (…) Ten slotte gaat de concept-PAS ervan uit dat voor de vaststelling van plannen als bedoeld in artikel 19j van de Nbw 1998 ontwikkelingsruimte kan worden gereserveerd. In het bijzonder betreft dit bestemmingsplannen die stikstofveroorzakende projecten mogelijk maken. (…) De Afdeling merkt op dat de reservering van ontwikkelingsruimte voor plannen als bedoeld in artikel 19j, hoe gewenst wellicht ook, niet past binnen de mogelijkheden die de Nbw 1998 voor toedeling van ontwikkelingsruimte biedt.”
“De concept-PAS zal tot gevolg hebben dat een deel van de effecten van de te treffen bronmaatregelen niet beschikbaar komt voor herstel van de natuurlijke kwaliteit maar voor de verwezenlijking van nieuwe ontwikkelingen. Dit vergt, zeker nu in de eerste PAS- en beheerplanperiode alleen wordt ingezet op behoud en niet op herstel van natuurkwaliteit, een goede ecologische onderbouwing van het tijdpad waarbinnen de instandhoudingsdoelen worden bereikt, waarbij hoge wetenschappelijke kwaliteitseisen gelden voor de gebiedsanalyses en de herstelstrategieën. (…) Voorts moet worden gemotiveerd dat de termijn waarop wordt ingezet om de instandhoudingsdoelen te halen een redelijke is, mede gelet op artikel 2, derde lid, Hrl, en dat de PAS niet leidt tot een onevenredige vertraging of frustratie van het halen van de instandhoudingsdoelen. Deze benodigde onderbouwing van dit tijdpad ontbreekt in de concept-PAS (…) Wanneer met toepassing van de PAS, vooruitlopend op de vaststelling van beheerplannen, ontwikkelingsruimte aan stikstofemitterende activiteiten wordt toegedeeld, moet reeds bij de vaststelling van de PAS duidelijk zijn dat de benutting van de ontwikkelingsruimte niet in de weg staat aan de nakoming van de verplichtingen van artikel 6, eerste lid, Hrl.”
“Niet valt uit te sluiten dat zich, in strijd met artikel 6, tweede lid, Hrl, verslechteringen in de natuurkwaliteit van Natura 2000-gebieden hebben voorgedaan na de relevante referentiedatum. Terecht onderkent de concept-PAS dat Nederland gehouden is dergelijke verslechteringen zo snel mogelijk ongedaan te maken (…) Onduidelijk is of het oogmerk van de concept-PAS en de beheerplannen in de eerste periode – het tegengaan van verslechtering voor aangewezen soorten en habitattypen waarvoor de gunstige staat van instandhouding nog niet is bereikt(zie noot 61) – mede ziet op terugdringing van na de referentiedatum ontstane verslechteringen. De concept-PAS behoeft op dit punt verduidelijking.”
Bovenstaande citaten betreffen slechts enkele passages uit de reactie van de Afdeling op de concept PAS, doch hieruit blijkt genoegzaam dat de PAS, zoals deze bij de Afdeling voorlag ter advisering, gelet op alle kritiek geen stand zal kunnen houden. Op zijn minst dient de PAS althans op vele punten aangepast te worden.
Advies Commissie voor de milieueffectrapportage
In aanvulling daarop zij gewezen op het advies van de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: Commissie MER), waarin eveneens forse kanttekeningen zijn geplaatst bij de concept PAS. Ook uit dit advies citeer ik een aantal voor zich sprekende passages:
“Zoals de Commissie de DPAS nu leest, lijkt vooral te worden ingezet op het borgen van de maatregelen die moeten leiden tot het verwachte natuurherstel. Hoewel met de voorgestelde maatregelen in de DPAS een ontwikkeling in gang wordt gezet in de gewenste richting, is het volgens de Commissie niet voldoende om zich te richten op (de borging van) maatregelen. Bovendien is de huidige situatie in veel gebieden dermate ongunstig dat de Commissie zich afvraagt of voldoende maatregelen worden genomen om de doelstelling te halen. Nu de voorgaande essentiële zaken niet in de DPAS zijn opgenomen, zijn de conclusies van de Commissie ten aanzien van de voorliggende DPAS op hoofdlijnen:
· Het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen zou leidend moeten zijn. (…) Om dezelfde reden kan de PAS op zichzelf ook niet als Passende beoordeling dienen.
· De noodzakelijke zekerheid dat met de PAS op termijn de instandhoudingsdoelstellingen worden gehaald wordt niet gegeven. (…) Daarmee lijkt maximale inzet op natuurherstel noodzakelijk. Het is dan ook de vraag of op korte termijn daadwerkelijk ontwikkelingsruimte kan worden geboden aan activiteiten die stikstofdepositie met zich brengen.
· De bepaling van de ontwikkelingsruimte en de uitgifte in de DPAS lijkt gebaseerd op een verwacht natuurherstel en niet op een gegarandeerd natuurherstel. Zoals hierboven betoogt, biedt dit volgens de Commissie te weinig zekerheid dat ontwikkelingsruimte kan worden uitgegeven zonder dat dit het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar brengt.
· Hoewel de doelstelling van de PAS is om economische ontwikkelingen en het behalen van Natura 2000-doelstellingen met elkaar samen te laten gaan, gaat de DPAS nauwelijks in op de economische kant.
· Op welke manier de ontwikkelingsruimte wordt toebedeeld aan economische activiteiten is niet uitgewerkt. (…)
· De gevolgen van de PAS zijn niet integraal in beeld gebracht. Gevolgen van de PAS zijn bijvoorbeeld te verwachten voor gezondheid (lucht, geluid, geur) door verplaatsing van activiteiten naar dorpen en steden, voor andere natuur dan stikstofgevoelige Natura 2000, voor landschappelijke kwaliteit als gevolg van verplaatsing van activiteiten en voor energieverbruik.”
Ook uit de citaten uit de reactie van de Commissie MER blijkt genoegzaam dat de PAS, zoals deze ter visie voorlag bij de Commissie MER, als zodanig niet haalbaar is.
Advies van de Adviescommissie VVBI
Zie voorts ook nog het advies van de Adviescommissie VVBI (Versnelling en Verbetering Besluitvorming Infrastructuur) van 13 maart 2012, waarin uitdrukkelijk wordt aangeven dat door de ongunstige staat van instandhouding van de meeste Natura 2000-gebieden er daar waar sprake is van samenloop met natuur, gebrek is aan ruimte voor economische ontwikkelingsmogelijkheden. Ik haal een aantal citaten uit het advies aan, die mijns inziens voldoende helder zijn:
“Immers, wanneer reeds in de huidige situatie de instandhoudingsdoelstellingen niet worden gehaald, leiden kleine negatieve effecten van nieuwe economische ontwikkelingen tot een verdere verslechtering en daarmee tot een kritische toetsing en een onhaalbare (Natuurbeschermingswet)vergunning. De staat van instandhouding van de Nederlandse natuur zal dus moeten worden verbeterd om minimaal te voldoen aan (Europese) verplichtingen en om ruimte te geven aan economische ontwikkeling. (…) De Commissie moet dus constateren dat er geen snelle oplossingen zijn voor dit probleem. Verder onderzoek lijkt de Commissie dan ook niet nuttig. De oplossing ligt in het investeren in de kwaliteit van de natuur, waarbij de voortgang en het tempo worden bepaald door de beschikbaarheid van middelen – uit de budgetten voor natuur, maar ook vanuit aanpalende beleidsterreinen zoals water of landschap – en de snelheid waarmee natuur zich herstelt. Het tempo waarin daadwerkelijke kwaliteitsverbetering wordt bereikt, bepaalt ook het tempo waarin economische ontwikkelruimte kan worden gecreëerd.”
De Commissie adviseert in navolging op het voorgaande onder meer dat het Rijk moet aangeven hoe en op welke termijn zij de gunstige staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden zal realiseren om zo de zekerheid te bieden dat zowel economische ontwikkelingen mogelijk zijn in de omgeving van natuurgebieden als de internationale biodiversiteitsdoelstellingen worden gehaald.
Ook uit het advies van de Adviescommissie VVBI blijken dus belangrijke knelpunten voor de PAS, welke, in overeenstemming met hetgeen ik reeds in het voorgaande heb uiteengezet, met name zijn gelegen in het ontbreken van ontwikkelruimte nu reeds in de huidige situatie de instandhoudingsdoelstellingen niet worden gehaald.
Brief Staatssecretaris Dijksma
Dat er nog de nodige knelpunten zijn om te komen tot een houdbare Programmatische Aanpak Stikstof blijkt ook uit de brief van Staatssecretaris Dijksma van 4 februari 2013. In deze brief staat letterlijk vermeld dat om in lijn met het advies van de Raad van State een aantal zaken juridisch mogelijk te maken, een wetswijziging van de Natuurbeschermingswet nodig is. Een wetsvoorstel hiervoor is, voor zover mij bekend, op dit moment nog niet aanhangig. Daarnaast geeft Dijksma in haar brief aan dat om het hele systeem werkbaar en voor alle betrokkenen acceptabel te maken nog een aantal andere zaken geregeld moeten worden, namelijk “het opzetten van een PAS-bureau, het oplossen van de problematiek van de interimmers, de in gang zijnde wetswijziging, spelregels voor bijsturing, het uitvoeren van de definitieve gebiedsanalyses op basis van de actuele gegevens, het vaststellen van het operationeel monitoringsplan en het doorlopen van een plan-mer-procedure passend binnen deze planning.”
Conclusie
Gelet op het voorgaande kan niet anders dan geconcludeerd worden dat er nog het nodige werk verricht dient te worden om de PAS zowel juridisch als praktisch mogelijk te maken. Dit geldt met name voor wat betreft het voornaamste, algemene, knelpunt, namelijk dat, kort gezegd, verzekerd moet worden dat de stikstofdepositie met realisatie en gebruik van de PAS daadwerkelijk zal verminderen en wordt voldaan aan de Europese verplichtingen die hieromtrent gelden voor Nederland. Thans voldoet de PAS daar niet aan. De PAS is op het moment van schrijven mijns inziens dan ook niet (juridisch) haalbaar. Inwerkingtreding van de PAS per 1 januari 2014 acht ik gelet daarop irreëel.
mw. mr. Franca Damen
