Blog

Voor de praktijk is artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 een belangrijk artikel. In dit artikel is een vergunningplicht opgenomen voor projecten of andere handelingen die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000 gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Op deze vergunningplicht zal ik in deze bijdrage nader ingaan. Voor een goed begrip van dit artikel zal ik eerst een toelichting geven op het projectbegrip en significante effecten. Vervolgens zal ik ingaan op de passende beoordeling die (in beginsel) gemaakt dient te worden alvorens tot vergunningverlening kan worden overgegaan. Tot slot zal ik ingaan op de uitzonderingen op de vergunningplicht.

Vergunningplicht artikel 19d Natuurbeschermingswet

Zoals gezegd bevat artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (in het vervolg: Nb) een vergunningplicht voor projecten of andere handelingen die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000 gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen:

“Het is verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vierde lid, van Onze Minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.”

De vergunningplicht van artikel 19d Nb is een uitwerking van het voorzorgsbeginsel als bedoeld in artikel 6 lid 2 Hrl. De borging ligt besloten in het feit dat het enkel kunnen hebben van een significant verstorend effect ingevolge artikel 19d lid 1 Nb al voldoende is om een vergunningplicht aan te nemen voor een bepaalde activiteit (Kamerstukken II 2007/08, 31 038, nr. 6, p. 13-14). Al bij een potentieel significant verstorend effect geldt derhalve een verbod om de activiteit – zonder vergunning – te verrichten.

‘Project’ en ‘andere handelingen’

Project

De bepaling van artikel 19d lid 1 Nb spreekt over ‘projecten’ en ‘andere handelingen’. In de Natuurbeschermingswet noch de Habitatrichtlijn is echter een definitie gegeven van het begrip ‘project’. Inmiddels heeft zowel het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (in het vervolg: HvJ EG) als de Raad van State zich meermalen uitgelaten over de definitie van dit begrip. Daartoe wordt in het bijzonder gewezen op het Kokkelvisserij-arrest (HvJ EG 7 september 2004, C-127/02, ro. 23, 24 en 26), het arrest Stadt Papenburg (HvJ EG 14 januari 2010, C-226/08, ro. 38) en de uitspraak Leenderbos (RvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784/1). Uit deze jurisprudentie volgt dat het begrip ‘project’ ruim uitgelegd dient te worden.

Voor de definitie van het begrip ‘project’ wordt aansluiting gezocht bij de MER-richtlijn (Richtlijn 85/337/EEG). Onder ‘project’ dient op grond van artikel 1 lid 2 van de MER-richtlijn te worden verstaan:

1. de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken;
2. andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten.

Uit artikel 4 lid 1 en lid 2 van de MER-richtlijn, gelezen in samenhang met bijlage I onder 17 en bijlage II onder 1 en e van deze richtlijn, volgt dat het oprichten van een intensieve veehouderij een ‘project’ is nu het valt onder de categorie ‘de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken’. De oprichting van een intensieve veehouderij is derhalve – gelet op de jurisprudentie – eveneens aan te merken als een project in de zin van artikel 6 lid 3 en 4 Hrl.

Een wijziging of uitbreiding van een project van bijlage I of II van de MER-richtlijn waarvoor reeds een vergunning is afgegeven, die is of wordt uitgevoerd en die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kan hebben, is eveneens een project in de zin van de MER-richtlijn. De wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij kan derhalve eveneens als een project in de zin van artikel 6 lid 3 en 4 Hrl worden aangemerkt.

Duidelijk is dus, zoals gezegd, dat het begrip ‘project’ ruim uitgelegd moet worden. Een bepaalde activiteit wordt dan ook al snel als een project aangemerkt. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie waarin is bepaald dat onlosmakelijk verbonden activiteiten niet mogen worden opgeknipt; er is dan gewoon sprake van één project. Als voorbeeld kan worden genomen het project inhoudende de bouw, waaronder mede de bouwvoorbereidende werkzaamheden, en de exploitatie van het gebouwde. Dit dient gezamenlijk als één project aangemerkt te worden (RvS 28 februari 2008, zaaknr. 200801058/1). Een ander voorbeeld is het onderhoud en het gebruik van een spoorweg. Indien het onderhoud ertoe strekt om het gestaakt gebruik weer mogelijk te maken, dienen ook deze ‘handelingen’ aangemerkt te worden als één project (RvS 25 februari 2009, zaaknr. 200800675). Er kan echter niet worden gesproken van één project indien de activiteiten zowel naar aard, als in tijd in voldoende mate van elkaar te onderscheiden zijn (zie bijv. RvS 24 december 2008, zaaknr. 200705874 en RvS 2 maart 2011, zaaknr. 200908667/1).

Tot slot is het binnen het kader van het projectbegrip van belang om het volgende op te merken. Ook projecten of andere handelingen buiten een Natura 2000 gebied kunnen leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van de habitats of tot een significante verstoring van soorten waarvoor een Natura 2000 gebied is aangewezen. Ook deze projecten en andere handelingen vallen onder de vergunningplicht van artikel 19d lid 1 Nb (Kamerstukken I 2008/09, 31 038 D, p. 14). Dit wordt de externe werking genoemd. De reikwijdte van de externe werking is afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval. De toets die op dit punt dan ook steeds van geval tot geval dient te worden gemaakt, is of de betreffende activiteit gevolgen zal hebben voor de te beschermen natuurwaarden in het betrokken Natura 2000 gebied.

Andere handelingen

Zoals gezegd, wordt een bepaalde activiteit al snel als een project aangemerkt. ‘Andere handelingen’ komen dan ook nauwelijks voor. Echter geldt de vergunningplicht van artikel 19d lid 1 Nb ook voor dergelijke andere handelingen. De wetgever heeft hiermee beoogd om in artikel 19d Nb mede artikel 6 lid 2 Hrl te implementeren. Voor dergelijke andere handelingen geldt evenwel – gelet op artikel 6 lid 2 en 3 Hrl – niet de verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling conform artikel 19f Nb. Op deze passende beoordeling wordt later nog nader ingegaan.

Project vs. andere handeling

Binnen het kader van projecten en andere handelingen is het voorts interessant om stil te staan bij de uitspraak van de Raad van State van 31 maart 2010 (zaaknr. 200903784). Zoals gezegd, is zowel de oprichting als de wijziging c.q. uitbreiding van een veehouderij gelet op de MER-richtlijn aan te merken als een project in de zin van de Hrl.

Indien er aan een bestaande veehouderij niets verandert, is in beginsel sprake van bestaand gebruik waarvoor geen vergunningplicht geldt. Zodra de veehouderij echter wordt gewijzigd c.q. uitgebreid, is geen sprake meer van ‘bestaand gebruik’. De uitbreiding c.q. wijziging betreft, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, een ‘project’ waarop artikel 6 lid 3 en 4 Hrl van toepassing zijn. Dan geldt dus gewoon de vergunningplicht ex artikel 19d lid 1 Nb. De bestaande activiteiten worden dan ook niet langer meer aangemerkt als bestaand gebruik, maar worden dan aangemerkt als ‘andere handelingen’, waarop volgens de Raad van State artikel 6 lid 2 Hrl van toepassing is. Omdat artikel 19d Nb mede ter implementatie van artikel 6 lid 2 Hrl is bedoeld, moeten in de vergunningprocedure ook deze ‘andere handelingen’ worden beoordeeld. Dit houdt in dat moet worden nagegaan in hoeverre deze ‘andere handelingen’ de instandhoudingsdoelstellingen voor het Natura 2000 gebied in gevaar kunnen brengen. Bij de uitbreiding of wijziging van een eerder verrichte en op grond van een vergunning of melding krachtens de Wet milieubeheer of Hinderwet toegestane activiteit, is dus de vergunningplicht van artikel 19d Nb van toepassing, doch met dien verstande dat de activiteit moet worden uitgesplitst in een ‘project’ en een ‘andere handeling’. Op grond van de Habitatrichtlijn zijn hierop verschillende beschermingsregimes van toepassing, te weten artikel 6 lid 3 en 4 Hrl (project) respectievelijk artikel 6 lid 2 Hrl (andere handeling), hetgeen zich vertaalt in artikel 19d jo. 19f Nb respectievelijk 19d jo. 19e Nb.

Verslechtering of significant verstorend effect

Op grond van artikel 19d lid 1 Nb is een vergunning verplicht indien sprake kan zijn van een verslechtering van de kwaliteit of van een significant verstorend effect.

Niet voor elke verstoring of verslechtering bestaat een vergunningplicht. Enkel de activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of habitat in het gebied en zo de instandhoudingdoelstellingen raken, zijn vergunningplichtig (Kamerstukken II 2001/02, 28 171, nr. 3, p. 14). Een overschrijding van de kritische depositiewaarde betekent niet per definitie dat er in en rond een gebied niets meer kan. De stikstofdepositie is namelijk maar één van de omstandigheden die bepalend zijn voor de staat van instandhoudingsdoelstellingen, zij het wel een uiterst belangrijke (Raad van State 7 december 2011, 201011757 en 201012728, noot H.E. Woldendorp).

Het begrip moet worden uitgelegd in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied (artikel 6 lid 3 Hrl en HvJ EG 7 september 2004, C-127/02). Wanneer een project wel gevolgen heeft voor een gebied, maar de instandhoudingsdoelstellingen daarvan niet in gevaar worden gebracht, kan het project dan ook niet worden beschouwd als een project dat significante gevolgen heeft voor het gebied (HvJ EG 7 september 2004, C-127/02).

Van belang om op te merken is dat mogelijke mitigerende maatregelen niet kunnen worden betrokken bij de vraag of er een vergunningplicht ex artikel 19d Nb bestaat. Bij het beoordelen van de vraag of sprake kan zijn van significante gevolgen als bedoeld in artikel 19d Nb gaat het er immers om te bezien of het plan als zodanig niet leidt tot significante gevolgen.

Passende beoordeling

Voor elk project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied. Het gaat dan om mogelijke gevolgen die zich redelijkerwijs zouden kunnen voordoen (Kamerstukken I 2008/09, 31 038, D, p. 16).

Op grond van de jurisprudentie behoeft geen passende beoordeling te worden uitgevoerd indien, kort gezegd, sprake is van toestemming voor het project op de relevante peildatum. Daartoe wordt in de eerste plaats verwezen naar het arrest Stadt Papenburg (HvJ EG 14 januari 2010, C-226/08) en het arrest Commissie/Oostenrijk (HvJ EG 23 maart 2006, C-209/04). Hieruit vloeit voort dat indien voor een project voor afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn (10 juni 1994) toestemming is verleend, de in artikel 6 lid 3 en 4 Hrl vervatte procedure voor voorafgaande beoordeling van de gevolgen van het project voor het Natura 2000 gebied niet geldt. In deze gevallen geldt dus geen verplichting tot het maken van een passende beoordeling zoals bedoeld in artikel 19d jo. 19f Nb.

De procedure voor voorafgaande beoordeling is naar het oordeel van de Raad van State evenmin van toepassing als voor het project toestemming is verleend voor de datum van vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang (7 december 2004) (RvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784). Daarbij is in aanmerking genomen dat de procedure voor voorafgaande beoordeling, gelet op artikel 4 lid 5 Hrl, eerst van toepassing is na vaststelling van die lijst. Hierop bestaat gelet op artikel 7 Hrl jo. artikel 4 Vrl een uitzondering indien het betrokken gebied is aangewezen als Vrl-gebied. Voor Vrl-gebieden die zijn aangewezen vóór 10 juni 1994, gelden de bepalingen van artikel 6 lid 2, 3 en 4 Hrl vanaf 10 juni 1994. Voor Vrl-gebieden die zijn aangewezen na 10 juni 1994 gelden de bepalingen van artikel 6 lid 2, 3 en 4 Hrl vanaf het van kracht worden van de aanwijzing.

Kort gezegd is dus bepalend of de activiteit op de relevante peildatum was toegestaan. Indien dat het geval is, is de procedure voor voorafgaande beoordeling zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 en 4 Hrl niet van toepassing. Er hoeft alsdan geen passende beoordeling te worden uitgevoerd.

Relevant is dan nog de vraag wat onder toestemming dient te worden verstaan. Uit jurisprudentie van de Raad van State blijkt dat het gaat om het vergund gebruik:

“Onder het verlenen van toestemming als hiervoor bedoeld, waarvoor de procedure voor voorafgaande beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde en vierde lid, van de HRL niet geldt, moet naar het oordeel van de Afdeling in gevallen als deze de vergunning, dan wel de melding, krachtens de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet worden verstaan.”( RvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784; zie eveneens bijv. RvS 18 april 2012, zaaknr. 201003985).

Interessant binnen dit kader is nog een uitspraak van de Raad van State van 28 maart 2012 (zaaknr. 201003118):

“Voorts doet het voor de beoordeling of de ammoniakdepositie in de aangevraagde situatie niet toeneemt ten opzichte van de vergunde situatie vóór de aan te houden referentiedata, niet ter zake of de inrichting feitelijk nog in overeenstemming met de voor die data vergunde situatie in werking is.”

Hieruit vloeit uitdrukkelijk voort dat het dus gaat om de vergunde situatie op de relevante peildatum.

Indien het voorgaande niet van toepassing is – er dus, kort gezegd, voor de activiteit geen toestemming was op de relevante peildatum – kan niet worden uitgesloten dat het project, dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor het betrokken Natura 2000 gebied. In dat geval dient dus op grond van artikel 19f Nb een passende beoordeling te worden opgesteld.

Zoals ik in een eerder artikel over de Habitatrichtlijn binnen het kader van artikel 6 lid 3 Hrl reeds heb aangegeven, mag een project alleen toegestaan worden indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000 gebied. Dat is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn. Dit vloeit voort uit het arrest van het HvJ EG 7 september 2004, C-127/02, (Kokkelvisserij-arrest):

“Niettemin moet, gezien de bewoordingen van deze bepaling, een passende beoordeling de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied plaatsvinden voordat toestemming wordt verleend, en moet worden gelet op de cumulatieve gevolgen die kunnen optreden  door de combinatie van dit plan of project met andere plannen of projecten, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken gebied.

Een dergelijke beoordeling houdt dus in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten deze doelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd.”

In onze Natuurbeschermingswet heeft dit zijn weerslag gevonden in artikel 19g lid 1 Nb:

“Indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.”

In een passende beoordeling worden de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken Natura 2000 gebied tot uitgangspunt genomen. Bij de passende beoordeling mogen mitigerende maatregelen worden meegenomen die kunnen worden getroffen om de negatieve gevolgen van het project te verminderen (zie bijvoorbeeld RvS 7 mei 2008, zaaknr. 200604924 en RvS 7 december 2011, zaaknr. 201011757 en 201012728). Naar het oordeel van de Raad van State kan, indien tussen de beëindiging van een bedrijf door intrekking van een milieuvergunning en de verlening van een Nb-vergunning directe samenhang bestaat, de intrekking van de milieuvergunning worden aangemerkt als mitigerende maatregel die bij de passende beoordeling op grond van artikel 19f Nb kan worden betrokken (RvS 16 maart 2011, zaaknr. 200909282 en RvS 18 april 2012, zaaknr. 201003985).

Met betrekking tot de passende beoordeling is het voorts van belang om op te merken dat rekening moet worden gehouden met de cumulatie met andere plannen of projecten waarvoor een natuurbeschermingswetvergunning is verleend of waarvan verlening op korte termijn te verwachten is (RvS 9 december 2009, zaaknr. 200809149 en  RvS 4 mei 2011, zaaknr. 200901310/1).

Een project of plan mag alleen toegestaan worden indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000 gebied. Dit is, zoals gezegd, het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn (HvJ EG 7 september 2004, C-127/02, Kokkelvisserij).

Overigens is de Raad van State van oordeel dat het bevoegd gezag, los van de conclusies uit een passende beoordeling, ingevolge artikel 19e Nb dient te beoordelen of de aangevraagde vergunning bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend. Daarbij dient het bevoegd gezag na te gaan of het project of de andere handeling waarvoor vergunning is aangevraagd zodanige nadelige effecten heeft op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen danwel op de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen behoort te worden geweigerd (zie bijv. RvS 30 november 2011, zaaknr. 201008420 en RvS 13 juni 2012, zaaknr. 201112988 en 201112989).

Indien uit de passende beoordeling deze zekerheid niet kan worden verkregen, kan de vergunningverlening enkel slagen via de ADC-toets (artikel 19g lid 2 en 3 en artikel 19h Nb).

Uitzonderingen

Tot slot zijn van belang de uitzonderingen op de vergunningplicht ex artikel 19d lid 1 Nb. In de eerste plaats geldt een uitzondering op de vergunningplicht voor handelingen waaraan ontwikkelingsruimte is toegekend in het kader van de programmatische aanpak ter vermindering van stikstofdepositie. Dit is geregeld in artikel 19kh lid 5 Nb. Deze uitzondering is echter nu nog niet relevant nu er (op het moment van dit schrijven, 16 september 2012) nog geen definitieve PAS is opgesteld. Overigens dient – alvorens deze uitzondering van toepassing kan worden verklaard – eerst een passende beoordeling plaats te vinden, waarbij ook andere factoren dan de stikstofbelasting worden betrokken. Als uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat er geen aantasting van natuurwaarden plaatsvindt, geldt geen vergunningplicht op grond van artikel 19d lid 1 Nb.

In de tweede plaats geldt op grond van artikel 19d lid 2 Nb geen vergunningplicht voor projecten of andere handelingen, waaronder bestaand gebruik, alsmede de wijzigingen daarvan, overeenkomstig een beheerplan als bedoeld in artikel 19a of 19b Nb.

Daarnaast is nog interessant de uitzondering op de vergunningplicht van artikel 19d lid 1 Nb voor zogenaamd bestaand gebruik (artikel 19d lid 3 Nb). Overigens geldt deze uitzondering niet wanneer dit gebruik is aan te merken als een project dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000 gebied.

Onder ‘bestaand gebruik’ dient op grond van artikel 1 lid m Nb te worden verstaan “gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag”. De datum van 31 maart 2010 is ontleend aan de datum van inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. Indien er niets wijzigt aan de destijds bestaande situatie, is er simpelweg geen sprake van een project.

De uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik roept evenwel een aantal vragen op. In de eerste plaats rijst de vraag waarom de wetgever heeft gekozen voor de datum van 31 maart 2010. Deze lijkt louter te zijn gebaseerd op de datum van inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. Of deze datum in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn is nog maar sterk de vraag. Daarnaast rijst de vraag wanneer gebruik “bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag”. De enige toelichting die hierop in het bijbehorende amendement is gegeven, is de volgende:

“Dit amendement regelt dat in de Natuurbeschermingswet 1998 het bestaand gebruik, dat op 31 maart 2010 bekend is of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, wordt vrijgesteld van een vergunningplicht.” (Kamerstukken II 2010/11, 32 588, nr. 16)

Indien als voorbeeld een (intensieve) veehouderij wordt genomen, dient te worden vastgesteld dat het bevoegd gezag voor het verlenen van de relevante omgevingsvergunning(en) c.q. bouw- en milieuvergunning (oud) het college van burgemeester en wethouders van de betrokken gemeente is. Het bevoegd gezag voor het verlenen van een vergunning op grond van artikel 19d lid 1 Nb is echter het College van Gedeputeerde Staten van de betrokken provincie. Indien aan een (intensieve) veehouderij de benodigde omgevingsvergunning(en) c.q. bouw- en milieuvergunning (oud) zijn verleend, betekent dit dus nog niet dat het College van Gedeputeerde Staten hiermee bekend is of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. De uitzondering op de vergunningplicht ex artikel 19d lid 1 Nb voor bestaand gebruik levert dus de nodige vragen op. Wederom stof voor de Raad van State.

Tot slot

Bij de vergunningplicht op grond van artikel 19d lid 1 Nb is tot slot artikel 19kd Nb van belang. Dit artikel bevat een bijzondere regeling voor de stikstofdepositie op Natura 2000 gebieden. In een latere bijdrage zal nader op artikel 19kd Nb worden ingegaan.

mw. mr. Franca Damen

Dit artikel afdrukken