Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen

Op 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) heeft de Raad van State een duidelijke uitspraak gedaan over de voorwaarden voor extern salderen in het kader van het natuurbeschermingsrecht. Ook het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 komt daarbij aan de orde.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij of, in het geval van de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024, een gebiedsontwikkeling mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. De Raad van State heeft de belangrijkste voorwaarden nog een keer duidelijk op een rijtje gezet in de uitspraak van 14 februari 2024 (ro. 43.2).

  • Er moet een directe samenhang bestaan tussen de voorgenomen activiteit (saldonemer) en de salderingsmaatregel (saldogever).
  • De directe samenhang kan tot uitdrukking komen in het intrekken van de vergunning waarmee wordt gesaldeerd of een overeenkomst tussen de saldogever en saldonemer over de overname van stikstofdepositie.
  • Er moet voldoende zijn gewaarborgd dat de bedrijfsactiviteiten van de saldogever niet kunnen worden hervat op basis van dezelfde (overgedragen) depositiesaldi.
  • Bij salderen met een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moest de stikstofdepositie van de saldogever aanwezig (kunnen) zijn tot het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van stikstofdepositie.
  • Bij salderen met een milieutoestemming moest (het bedrijf van) de saldogever feitelijk aanwezig zijn op het moment van intrekking van de milieutoestemming of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie.

Voor extern salderen zijn ook voorwaarden opgenomen in provinciale beleidsregels daarover.

Additionaliteitsvereiste

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 is een vervolguitspraak op de uitspraak van 24 november 2021 over de besluiten voor ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Voor deze besluiten is een passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak van 24 november 2021 oordeelde de Raad van State dat onvoldoende was gemotiveerd dat de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) mochten worden gebruikt. Het zogeheten additionaliteitsvereiste stond daar mogelijk aan in de weg. In de aangepaste besluiten is hiervoor daarom een extra toelichting opgenomen. In de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State geoordeeld dat uit die extra toelichting blijkt dat het additionaliteitsvereiste niet aan het gebruiken van de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) in de weg stond. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Het additionaliteitsvereiste als obstakel voor extern salderen’.

Belang van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022

Bij de beoordeling van de vraag of de saldogevers als mitigerende maatregel mochten worden gebruikt, is de Raad van State ingegaan op het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022. Dit arrest staat er naar het oordeel van de Raad van State niet aan in de weg om de saldogevers als mitigerende maatregel te gebruiken. Het arrest is geen reden om de vergunning van de saldogevers opnieuw te moeten toetsen. Meer precies heeft de Raad van State daarover het volgende overwogen.

“De Afdeling begrijpt de beroepsgrond van VGNB en anderen zo dat is bedoeld te betogen dat uit het arrest AquaPri volgt dat bij de passende beoordeling voor de GOL beoordeeld had moeten worden of de passende beoordeling voor het project aan de [locatie 1] voldeed aan de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Bij de passende beoordeling voor de GOL is namelijk rekening gehouden met het stopzetten van de veehouderij aan de [locatie 1].

De Afdeling volgt de VGNB en anderen hierin niet. De stopzetting van de activiteiten aan de [locatie 1] is namelijk een mitigerende maatregel, die in de passende beoordeling kan worden betrokken bij de beoordeling of eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien, kunnen worden voorkomen of verminderd. Het gevolg van het stopzetten van de activiteiten aan de [locatie 1] is een vermindering van de stikstofemissie waarmee in de passende beoordeling van de GOL rekening is gehouden. Met die vermindering mag rekening worden gehouden, omdat het gaat om stikstofemissie die feitelijk kon worden veroorzaakt op basis van een onherroepelijke en een voor onbepaalde tijd geldende natuurtoestemming, terwijl die emissie in verband met het project GOL is beëindigd. (…) De beroepsgrond dat in de passende beoordeling ten onrechte rekening is gehouden met de beëindiging van de veehouderij aan [locatie 1] omdat de toestemming voor deze veehouderij gebaseerd is op een gebrekkige passende beoordeling, slaagt niet.”

Als een saldogever over een onherroepelijke omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit beschikt, hoeft die vergunning dus niet eerst op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 opnieuw beoordeeld te worden voordat die vergunning kan worden gebruikt als mitigerende maatregel (voor extern salderen). Dat geldt óók als vaststaat dat die omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit is verleend op basis van een ontoereikende passende beoordeling, zoals een PAS-vergunning. Zo’n vergunning is namelijk niet van rechtswege nietig.

“Wanneer een vergunning is afgegeven voor een project na een beoordeling die niet voldeed aan artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn, moet die schending wel ongedaan worden gemaakt. Dit vergt echter een onderzoek dat op basis van artikel 6, eerste of tweede lid, van de Habitatrichtlijn moet worden verricht, wat hier niet aan de orde is. Bij het extern salderen moet in dit geval wel beoordeeld worden of de beëindiging van de saldogever niet al nodig is als instandhoudings- of passende maatregel.”

Die laatste toets gaat over het additionaliteitsvereiste. Daar liepen de besluiten voor het GOL in de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 op vast. Maar in de herstelbesluiten is dat gebrek gelet op de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 hersteld.

Geen voorwaarden voor extern salderen

De Raad van State heeft in de uitspraak de belangrijkste voorwaarden voor extern salderen genoemd. In aanvulling daarop heeft de Raad van State ook enkele aspecten genoemd die géén voorwaarden voor extern salderen zijn.

  • Het is niet van belang of de saldogever in de autonome situatie zou gaan stoppen of niet.
  • Het is niet van belang of de voorzieningen op het bedrijf van de saldogever nog volledig aanwezig zijn om (rendabel) te gebruiken voor de bedrijfsvoering waarvoor de ingetrokken toestemming gold.
  • Het is niet van belang of bij het opnieuw in gebruik nemen van het bedrijf van de saldogever al dan niet aan nieuwe eisen moet worden voldaan.

Feitelijk gerealiseerde capaciteit als voorwaarde

In de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant (Beleidsregel) stonden voorwaarden voor extern salderen (sinds 1 januari 2024 zijn deze opgenomen in de Beleidsregel omgevingsrecht). Een van deze voorwaarden was dat alleen mocht worden gesaldeerd met een toestemming voor zover de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd. De Raad van State heeft die voorwaarde verder toegelicht in de uitspraak.

“Naar het oordeel van de Afdeling gaat het bij deze voorwaarde om de vraag of de capaciteit voor de veehouderij materieel daadwerkelijk is gerealiseerd, zodat voorkomen wordt dat gesaldeerd kan worden met toestemmingen waarvan nooit feitelijk gebruik kan zijn gemaakt. Zoals in de toelichting bij de Beleidsregel over het intern salderen staat: “Er mag alleen stikstofemissie worden ingezet voor intern salderen voor zover de capaciteit feitelijk is gerealiseerd. Of gebouwen, infrastructuur, installaties of overige voorzieningen die nodig zijn voor het uitvoeren van een activiteit daadwerkelijk zijn gerealiseerd, kan worden aangetoond met bijvoorbeeld luchtfoto’s, foto’s, of betaalde rekeningen. Onder ‘overige voorzieningen’ worden bijvoorbeeld terreinen die zijn ingericht voor op- en overslag gerekend.” De Afdeling ziet geen grond om de vraag of “capaciteit feitelijk is gerealiseerd” in het kader van extern salderen anders te beantwoorden.”

Voor het beantwoorden van de vraag of de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd, is niet van belang of de veehouderij (saldogever) over de bijbehorende fosfaatrechten beschikt. Dit volgt namelijk niet uit de definitie van ‘toestemming’ in de Beleidsregel en ook niet uit andere voorwaarden in de Beleidsregel.

Ook is niet van belang of de voorzieningen in de veehouderij (saldogever) nog economisch rendabel zijn. Het gaat erom dat de veehouderij materieel daadwerkelijk in werking kon zijn en is geweest op de vergunde manier.

Stoppende veehouderij onder het PAS

In het kader van het voormalige Programma Aanpak Stikstof (PAS) is ontwikkelingsruimte uitgedeeld op basis van stoppende agrarische bedrijven. De stikstofdepositie van stoppende agrarische bedrijven mag niet dubbel worden gebruikt. Als de stikstofdepositie van een stopper al is gebruikt in het kader van het PAS, mag die niet nog eens worden gebruikt voor extern salderen. Een verdere toelichting hierop is te lezen in mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 7): extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?’.

Deze extra voorwaarde voor extern salderen komt terug in de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024. De reden daarvoor is dat uit de stukken is gebleken dat de saldogever een groot deel van zijn fosfaatrechten op 30 juni 2018 had overgedragen. Dat is gelet op de PAS-uitspraak aanleiding om te vermoeden dat de saldogever een ‘stopper’ is waarvan de stikstofdepositie in het kader van het PAS al als ontwikkelingsruimte is ingezet. Dat zou betekenen dat de stikstofdepositie nu niet (nogmaals) in het kader van extern salderen mag worden ingezet. Het bevoegd gezag had dit naar het oordeel van de Raad van State verder moeten onderzoeken.

Bemesten

Als agrarische gronden mochten worden gebruikt voor bemesten en dat bemesten in de beoogde situatie stopt, dan mag het bemesten worden gebruikt om te salderen. Hoe de referentiesituatie voor bemesten moet worden vastgesteld, heeft de Raad van State uiteengezet in de uitspraak van 12 oktober 2022. Ook in de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State het nog een keer (kort) uiteengezet.

“Voor de beoordeling van de gevolgen van een plan moet worden uitgegaan van de planologisch legale feitelijke situatie die voorafgaat aan de vaststelling van het plan. Dat betekent dat voor elk perceel waarvan de beëindiging van de bemesting is betrokken in de referentiesituatie, nagegaan moet worden op welke wijze gebruik werd gemaakt van dat perceel en of dat gebruik ook planologisch was toegestaan. Voor de beoordeling van de gevolgen van de natuurvergunning moet worden nagegaan of op grond van het planologisch regime dat op de referentiedatum (hier 10 juni 1994) van kracht was, dat bemesten was toegestaan, of de gronden voor die datum ook werden gebruikt als landbouwgrond, zodat ervan kan worden uitgegaan dat die gronden ook werden bemest en of niet na de referentiedatum een planologisch regime van kracht is geworden waaruit volgt dat bemesten niet langer is toegestaan.”

In de uitspraak staan daarnaast nog verschillende andere relevante overwegingen over bemesten.

Voor de projectberekening hoeft niet te worden uitgegaan van toekomstige beperkingen aan de aanwending van mest. Het gaat om de bemesting die in de referentiesituatie was toegestaan.

Voor het bepalen van de referentiesituatie mag worden uitgegaan van het op de percelen aanwenden van dierlijke mest, zoals dat op grond van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, bijlage A, voor de verschillende gewassen is toegestaan.

Voor het berekenen van de ammoniakemissie als gevolg van het toepassen van stalmest mag worden uitgegaan van TAN-waarden (Totaal ammoniakaal N; N = stikstof). De TAN-waarde verschilt per dier, per vorm (gier vast, drijfmest) en naar gelang het gaat om mest in de stal, in opslag, beweiding of bij mestdroging. Het bevoegd gezag was in dit geval uitgegaan van een toegepaste TAN-waarde van 60%.

“Omdat de samenstelling van mest kan verschillen en het gebruikelijk is dat mest wordt uitgereden van verschillende veehouderijen (ook van varkens en pluimvee), is het naar het oordeel van de Afdeling niet nodig uit te gaan van mest afkomstig van rundvee, inclusief een verlaging wegens tussentijdse mineralisatie en emissie.”

Gelet hierop had het bevoegd gezag mogen uitgaan van een TAN-waarde van 60%.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Additionaliteitsvereiste nog obstakel voor extern salderen?

Het additionaliteitsvereiste was de afgelopen jaren een obstakel om extern te salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. Verschillende recente uitspraken hebben dit bevestigd. Maar mogelijk brengt de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) daar verandering in.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Uitspraak Raad van State van 24 november 2021

Een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit kan alleen op basis van extern salderen worden verleend als de externe saldering niet nodig is als passende maatregel en daarom als mitigerende maatregel kan worden ingezet. Het onderscheid tussen deze maatregelen en het al dan niet kunnen inzetten van deze maatregelen heeft de Raad van State duidelijk toegelicht in de uitspraak van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof (zie mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 2): passende beoordeling’).

De gevolgen hiervan voor extern salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit werden pas goed duidelijk in een uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021. Daaruit blijkt namelijk dat een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit alleen mag worden verleend op basis van extern salderen als het beëindigen van de saldogevende activiteit, kort gezegd, niet (volledig) ten goede van Natura 2000-gebieden hoeft te komen. Dit wordt ook wel het additionaliteitsvereiste genoemd.

Uitspraak Raad van State van 6 december 2023

Het additionaliteitsvereiste is daarna verschillende keren aan de orde gekomen in de rechtspraak. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Raad van State van 6 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4540). In die uitspraak heeft de Raad van State nog een keer uitgelegd wanneer externe saldering wel of niet mag worden gebruikt voor het verlenen van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit of het (in dat geval) vaststellen van een bestemmingsplan (sinds 1 januari 2024 een omgevingsplan).

De Raad van State heeft geoordeeld dat het feit dat het saldogevende bedrijf al is afgemeld, is wegbestemd, feitelijk niet meer aanwezig is en maar een beperkte bijdrage zou leveren aan het laten dalen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebied, onvoldoende motivering is om de externe saldering als mitigerende maatregel te mogen gebruiken.

Uitspraak rechtbank Oost-Brabant van 25 januari 2024

Op 25 januari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:304) heeft rechtbank Oost-Brabant ook een interessante uitspraak gedaan over het gebruiken van externe saldering als mitigerende maatregel voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. In deze uitspraak heeft de rechtbank namelijk onder andere het volgende overwogen.

“Naarmate het project meer stikstofdepositie veroorzaakt (en er meer moet worden gesaldeerd) moet het college beter onderbouwen dat het niet nodig is om de beëindiging van het saldogevende project in te zetten als passende maatregel maar dat in plaats daarvan hiermee extern kan worden gesaldeerd. Door het salderen neemt de stikstofdepositie namelijk slechts beperkt af. (…)

Ook de omvang van het saldo (de stikstofdepositie van de saldogever minus de stikstofdepositie van het project) speelt een rol. Naarmate die omvang groter is, neemt de stikstofdepositie per saldo meer af (externe saldering kan maar eenmaal worden ingezet en het gevolg van het inzetten is dat de saldogevende activiteit minder stikstofdepositie veroorzaakt en salderen de natuur ten goede komt).”

In de vergunning die in de uitspraak aan de orde was, werd een hoger saldo ingezet ten behoeve van een project met een relatief lage stikstofdepositie. Het overschot zou ten goede komen aan Natura 2000-gebieden. Het bevoegd gezag moest naar het oordeel van de rechtbank nog borgen dat het overschot niet voor een ander project of een toekomstige wijziging van het aan de orde zijnde project kan worden ingezet.

Uitspraak Raad van State van 14 februari 2024

Helemaal interessant is de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625). In die uitspraak heeft de Raad van State namelijk geoordeeld dat het additionaliteitsvereiste niet (langer) aan extern salderen in de weg staat. De uitspraak betreft een vervolg op de hiervoor besproken uitspraak van 24 november 2021. Deze uitspraak gaat over de besluiten voor de ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Hiervoor is een (nieuwe) passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak is de Raad van State uitvoerig ingegaan op het additionaliteitsvereiste. De Raad van State heeft herhaald dat

“de motivering moet zijn toegesneden op de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de betrokken Natura 2000-gebieden. Omdat deze doelen op gebiedsniveau worden vastgesteld en de staat van instandhouding per gebied wordt beoordeeld, betekent dit naar het oordeel van de Afdeling dat de vraag of het behoud van de natuurwaarden is geborgd, dan wel of de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd, ook op gebiedsniveau moet worden beantwoord.”

Vervolgens heeft de Raad van State toegelicht wat uit de door het bevoegd gezag overgelegde stukken c.q. passende beoordeling blijkt en daarover een oordeel gegeven. Dat komt samenvattend op het volgende neer.

Uit de beheerplannen voor de betrokken Natura 2000-gebieden blijkt dat, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd en de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd als de totale stikstofdepositie in het gebied in de beheerplanperiode zal afnemen. Uit de beheerplannen blijkt niet eenduidig hoe groot en binnen welke termijn de afname van stikstofdepositie moet worden gerealiseerd. De Raad van State gaat ervan uit dat aan de instandhoudingsdoelstellingen kan worden voldaan als aannemelijk is dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd. Daarom is relevant dat dat aannemelijk wordt gemaakt.

Naar het oordeel van de Raad van State blijkt uit gegevens uit AERIUS Monitor dat de stikstofdepositie tussen 2018 en 2020 is gedaald en dat deze daling zich (volgens een projectie) zal voortzetten. De gegevens corresponderen met de gegevens uit het meetnet ammoniak in natuurgebieden; daaruit blijkt dat de jaargemiddelde ammoniakconcentratie is gedaald.

In de Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof (BOS) zijn maatregelen opgenomen waarvan er veel al een aanvang hebben genomen in de periode voor 2018. Die maatregelen hebben al geleid tot een daling van de stikstofemissies. De Raad van State acht het “daarom aannemelijk dat deze maatregelen hebben bijgedragen aan een daling en zullen blijven bijdragen aan een daling van de stikstofdepositie in de hier relevante Natura 2000-gebieden”. Daarmee staat naar het oordeel van de Raad van State “vooralsnog voldoende vast dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen.”

Dat het niet zeker is dat de maatregelen allemaal worden uitgevoerd en de beoogde effecten zullen hebben, leidt naar het oordeel van de Raad van State niet tot een andere conclusie. Op het moment dat de passende beoordeling gemaakt werd, mocht het bevoegd gezag er “op grond van de effecten van die maatregelen in de eerste jaren van uitvoering” namelijk van uitgaan “dat het aannemelijk was dat het geheel aan maatregelen in de BOS bijgedragen had aan een daling van de stikstofdepositie” en “dat die maatregelen ervoor zouden zorgdragen dat die daling wordt voortgezet”. Naar het oordeel van de Raad van State volstaat dat voor de vraag of in dit geval extern kon worden gesaldeerd.

De toets of een bepaalde maatregel mag worden gebruikt als mitigerende maatregel c.q. voor extern salderen in plaats van dat die maatregel als passende maatregel moet worden ingezet, is daarmee minder streng dan de toets die moet worden uitgevoerd bij de vraag of een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moet worden ingetrokken als passende maatregel. In dat geval moet er namelijk meer duidelijkheid zijn over (het effect van) andere passende maatregelen.

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 biedt gelet op de positieve beoordeling van het additionaliteitsvereiste mogelijk weer perspectief voor het verlenen van omgevingsvergunningen Natura 2000-activiteit op basis van extern salderen.

De uitspraak is overigens ook interessant vanwege andere relevante voorwaarden voor extern salderen. Voor een toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Franca Damen, advocaat Damen Legal