Bouwvrijstelling stikstof buiten toepassing

De bouwvrijstelling van de natuurvergunningplicht voor wat betreft stikstof moet buiten toepassing worden gelaten. Dat oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3159).

Achtergrond

Voor activiteiten die een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken, is in principe altijd een natuurvergunning nodig. Deze vergunningplicht staat in artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (Wnb).

Omdat in veel Natura 2000-gebieden de ‘kritische depositiewaarden’ (KDW) voor stikstof worden overschreden, is het in de praktijk vaak lastig om bij een toename van stikstofdepositie een natuurvergunning te verkrijgen. Er moet vrijwel altijd voor worden gezorgd dat de stikstofdepositie per saldo toch niet toeneemt. Dat kan (in theorie) door intern of extern te salderen.

Om ervoor te zorgen dat bouwactiviteiten toch door konden gaan, is een vrijstelling van de natuurvergunningplicht voor bouwactiviteiten ingevoerd. Deze ‘bouwvrijstelling’ geldt sinds 1 juli 2021 en is opgenomen in artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming (Bnb). Op grond daarvan is dus geen natuurvergunning nodig voor de (specifiek aangewezen) bouwactiviteiten voor zover het gaat om stikstofdepositie.

De bouwvrijstelling betekende dat er gebouwd kon worden zonder natuurvergunning. Maar als (de activiteiten in) het gebouw bij ingebruikname (ook) een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaakte, dan was wél een natuurvergunning nodig.

De vraag is echter of zo’n bouwvrijstelling is toegestaan als de KDW voor stikstof worden overschreden. Die vraag heeft de Raad van State beantwoord in de uitspraak van 2 november 2022.

Uitspraak van de Raad van State

De Raad van State legt in de uitspraak eerst een aantal begrippen uit. Dat zorgt voor een helder overzicht (zie overweging 12).

Vervolgens beantwoordt de Raad van State een paar voorvragen. Want wat houdt de bouwvrijstelling juridisch gezien nou precies in? Is het echt een vrijstelling van de natuurvergunningplicht of ‘slechts’ een regeling die ervoor zorgt dat de gevolgen van stikstofdepositie van bouwactiviteiten niet steeds op individueel niveau hoeven te worden onderzocht?

De Raad van State stelt vast dat de bouwvrijstelling ervoor zorgt dat bij het beantwoorden van de vraag of voor een project een natuurvergunning (1) nodig is of (2) verleend kan worden, geen rekening gehouden hoeft te worden met de stikstofdepositie van bouwactiviteiten. De gevolgen hiervan heeft de overheid namelijk al generiek beoordeeld.

De bouwvrijstelling kan er op deze manier voor zorgen dat er voor een bepaalde activiteit geen natuurvergunning nodig is, bijvoorbeeld als er alleen stikstofdepositie in de bouwfase is maar niet in de gebruiksfase. De bouwvrijstelling is dan dus echt een vrijstelling van de natuurvergunningplicht (zie overweging 27.6-27.7). Maar als een activiteit in de bouwfase en in de gebruiksfase stikstofdepositie veroorzaakt, dan is wel een natuurvergunning nodig. Dan is er dus geen sprake van een vrijstelling van de natuurvergunningplicht. Maar bij het beoordelen van de natuurvergunning hoeft door de bouwvrijstelling dan geen onderzoek te worden gedaan naar de gevolgen van stikstofdepositie van de bouwactiviteiten. Daarvoor heeft de overheid immers een generieke beoordeling uitgevoerd en daar kan dan naar worden verwezen.

Als er voor een activiteit een natuurvergunning nodig is, dan moeten daarin dus de bouwfase én gebruiksfase worden meegenomen. Dat is belangrijk, want beide fases hangen met elkaar samen en vormen samen één ‘project’ in de zin van de Wet natuurbescherming. Dat betekent dat de bouwfase en gebruiksfase samen moeten worden beoordeeld. Deze fases mogen niet worden ‘opgeknipt’. Volgens de Raad van State is daar gelet op de hiervoor genoemde toelichting geen sprake van bij de bouwvrijstelling (zie overweging 36.2).

De bouwvrijstelling kan, zoals hiervoor aangegeven, een vrijstelling van de natuurvergunningplicht inhouden. Maar het toestaan van activiteiten (‘projecten’) op basis van een generieke beoordeling is gelet op de rechtspraak niet eenvoudig. Dat komt (mede) door het voorzorgsbeginsel dat aan de natuurvergunningplicht ten grondslag ligt en de strikte uitleg daarvan (zie overweging 37.3 en verder). De Raad van State stelt daarbij het volgende vast.

“De beoordeling in een (generieke) voortoets of in een (generieke) passende beoordeling mag niet op een hoger schaalniveau plaatsvinden als daarmee wordt voorbijgegaan aan de gevolgen voor individuele Natura 2000-gebieden.”

De Raad van State concludeert dat in het geval van de bouwvrijstelling een beoordeling op een hoger schaalniveau is uitgevoerd en dat onzeker is of significante effecten voor een of meer Natura 2000-gebieden kunnen optreden. De Raad van State betwijfelt of er in dit geval wellicht toch een beoordeling op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd. Daar gaat de Raad van State echter niet verder op in, omdat er sprake is van andere gebreken.

De generieke beoordeling (voortoets) die aan de bouwvrijstelling ten grondslag ligt, toont namelijk niet aan dat het pakket aan maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd voldoende robuust en effectief is. De Raad van State gaat daar vervolgens uitgebreid op in (zie overweging 38 en verder). De Raad van State stelt onder andere het volgende vast.

De omvang van de stikstofdepositie van bouwactiviteiten is niet (voldoende) inzichtelijk. Dat de stikstofdepositie relatief laag en tijdelijk is, laat onverlet dat de stikstofdepositie toch van betekenis kan zijn. Van de bouwvrijstelling kan bovendien onbeperkt gebruik worden gemaakt.

De onderbouwing van de bouwvrijstelling is vooral gebaseerd op het structurele maatregelenpakket. Dat maatregelenpakket kent drie pijlers: natuurmaatregelen (versterking van de natuur), bronmaatregelen (verlaging van stikstofemissies) en een natuurinclusieve ruimtelijke inrichting. De Raad van State stelt vast dat deze maatregelen ten tijde van (het onderzoek voor) de bouwvrijstelling nog niet waren uitgewerkt en/of nog niet waren uitgevoerd. De verwachte voordelen van de maatregelen stonden dus niet vast. Daarom was niet gegarandeerd dat de maatregelen resultaat hebben voordat er negatieve gevolgen optreden door het gebruik van de bouwvrijstelling. Dat betekent dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden in de rechtspraak om de maatregelen mee te mogen nemen in, kort gezegd, de onderbouwing van de bouwvrijstelling.

De Raad van State gaat vervolgens in op de vraag of het mogelijk is om deze voorwaarden uit de rechtspraak te nuanceren en alvast vooruit te lopen op de verwachte voordelen van de maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. De Raad van State ziet op dit moment geen mogelijkheden voor zo’n nuancering. Daarbij is onder andere van belang dat zeer onzeker is of alle maatregelen zullen worden uitgevoerd en de verwachte voordelen zullen hebben. Die onzekerheden zijn volgens de Raad van State niet op te lossen met wettelijke regels en een systeem van monitoring en bijsturing.

Er zijn weliswaar ‘stikstofreductiedoelen’ (formeel ‘omgevingswaarden’ genoemd) en aanverwante regels in de Wet natuurbescherming opgenomen, maar deze waarborgen niet (zonder meer) dat de stikstofdepositie ook daadwerkelijk vermindert. Daarvoor moeten immers feitelijke maatregelen worden getroffen. De Raad van State stelt daarom vast dat de wettelijke regels niet alsnog de zekerheid geven dat de maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd zo’n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt (zie overweging 44.5).

Dit alles (zie voor een volledig overzicht de uitspraak zelf) brengt de Raad van State tot de conclusie dat de bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Daarom moet de bouwvrijstelling (artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Bnb) vanwege strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten.

Gevolgen van de uitspraak

Ook deze uitspraak heeft helaas weer grote gevolgen voor de praktijk. Want als bouwactiviteiten tot (een toename van) stikstofdepositie leiden, dan is daarvoor altijd een natuurvergunning nodig en kan niet meer worden verwezen naar (de onderbouwing van) de bouwvrijstelling.

Als er toch al een natuurvergunning nodig was vanwege (een toename van) stikstofdepositie in de gebruiksfase, dan zijn de gevolgen mogelijk minder groot. Als de stikstofdepositie in de gebruiksfase namelijk hoger is dan de stikstofdepositie in de bouwfase, dan zorgt de stikstofdepositie in de bouwfase niet voor een belemmering. De hoogste stikstofdepositie is namelijk bepalend bij het beoordelen van een natuurvergunning.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Natuurvergunning, positieve weigering of alleen eigen AERIUS-berekening?

Het is altijd belangrijk om vast te stellen of voor het oprichten, wijzigen en/of uitbreiden van een bepaald bedrijf een natuurvergunning nodig is. Sinds 1 januari 2020 is alleen nog een natuurvergunning nodig als er sprake is van een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Volgens de Raad van State is daar bij intern salderen geen sprake van. Dat betekent dat voor intern salderen geen natuurvergunning meer nodig is. Bedrijven kunnen dan kiezen voor een zogeheten ‘positieve weigering’ of volstaan met een eigen berekening. Maar wat is daarin wijsheid? Een uitspraak van rechtbank Gelderland van 18 oktober 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:5829) kan daar mogelijk bij helpen.

Deze uitspraak gaat over een beroepschrift dat veehouders hebben ingediend tegen de ‘positieve weigering’ van de door hen aangevraagde natuurvergunning. De veehouders hadden voor de wijziging van hun bedrijf een natuurvergunning aangevraagd. Daarbij was er sprake van intern salderen. Omdat er volgens de Raad van State sinds de wetswijziging per 1 januari 2020 geen natuurvergunning meer nodig is voor intern salderen, weigerde de provincie de aangevraagde natuurvergunning te verlenen. Dit wordt in de praktijk ook wel een positieve weigering genoemd.

Een positieve weigering leidt echter tot een groot aantal vragen. Die worden nog eens versterkt doordat veel provincies in een positieve weigering een ‘disclaimer’ opnemen. Welke rechten kan een veehouder aan een positieve weigering ontlenen? En hoe zit dat als de ammoniakemissiefactoren in de Regeling ammoniak en veehouderij wijzigen? En hoe zit dat als er een nieuwe versie van AERIUS Calculator komt? En hoe zit het als er een handhavingsverzoek komt?

Die rechtsonzekerheid was voor de veehouders reden om beroep in te dienen tegen de positieve weigering van de door hen aangevraagde natuurvergunning.

Rechtbank Gelderland heeft hierover op 18 oktober 2022 een uitspraak gedaan. De rechtbank noemt daarin verschillende belangrijke punten. De rechtbank stelt onder andere het volgende vast:

“Naar het oordeel van de rechtbank geeft een positieve weigering evenveel rechten als een vergunning.”

Hierbij acht de rechtbank van belang dat tegen een positieve weigering kan worden geprocedeerd bij de rechter, zoals dat ook tegen een vergunning kan. Dus als derden van mening zijn dat een bedrijf niet zonder natuurvergunning mag wijzigen (oprichten en/of uitbreiden), dan kunnen die derden de positieve weigering ter discussie stellen bij de rechter. Dat over een positieve weigering kan worden geprocedeerd bij de rechter, betekent ook dat een positieve weigering in rechte vast kan komen te staan en dat daarvan in een latere procedure moet worden uitgegaan.

Gelet daarop zijn de rechtsgevolgen van een positieve weigering volgens de rechtbank gelijk aan de rechtsgevolgen van een natuurvergunning waaraan dezelfde argumenten ten grondslag zouden zijn gelegd. Een natuurvergunning levert in zo’n situatie volgens de rechtbank niet meer rechten op dan een positieve weigering.

De rechtbank gaat ook nog kort in op de situatie dat een bedrijf alleen een eigen AERIUS-berekening uitvoert voor de beoogde oprichting, wijziging en/of uitbreiding. Het bedrijf vraagt dan geen natuurvergunning aan en kiest dus niet voor een positieve weigering. Volgens de rechtbank kan er in zo’n situatie later wel een discussie ontstaan.

Deze discussie ziet met name op de onduidelijkheid die ontstaat als ondernemers zelf een berekening uitvoeren en tot de conclusie komen dat intern salderen op basis van het geldende Aerius model mogelijk is. Als zij dan op basis daarvan een project uitvoeren kan later discussie ontstaan over de gehanteerde rekenmethode of gewijzigd beleid. Van die onzekerheid is echter geen sprake als de betreffende ondernemer een aanvraag indient en een besluit genomen wordt dat voor het project geen vergunning vereist is.”

Samenvattend komt de uitspraak van de rechtbank er dus op neer dat een positieve weigering van een aangevraagde natuurvergunning evenveel rechten geeft als een verleende natuurvergunning. Maar als een bedrijf niet kiest voor het aanvragen van een natuurvergunning en een positieve weigering daarvan en volstaat met een eigen AERIUS-berekening, dan kan er later wel een discussie ontstaan.

Op basis van deze uitspraak kan het dus een overweging zijn om bij intern salderen te kiezen voor het aanvragen van een natuurvergunning en een positieve weigering daarvan (hetgeen uiteraard altijd afhankelijk blijft van de feiten en omstandigheden in een concrete situatie). Het zou interessant zijn om te weten hoe de Raad van State hierover zou oordelen.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Rav-emissiefactoren op de schop bij natuurvergunningen

De ammoniakemissiefactoren zoals die voor stalsystemen zijn opgenomen in de Regeling ammoniak en veehouderij, mogen niet zonder meer worden gebruikt bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning. Dat oordeelde de Raad van State in een aantal uitspraken van 7 september 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2557, 2622 en 2624).

Rav-emissiefactoren

In de Regeling ammoniak en veehouderij (Rav) is voor ieder stalsysteem in de veehouderij een ammoniakemissiefactor opgenomen. In de loop der jaren zijn er steeds meer emissiearme stalsystemen ontwikkeld die een bepaald ammoniakverwijderingsrendement beloven. Op basis daarvan is voor die stalsystemen een ammoniakemissiefactor in de Rav opgenomen. Maar halen emissiearme stalsystemen in de praktijk wel daadwerkelijk het rendement waarvan is uitgegaan bij het vaststellen van de ammoniakemissiefactor? Oftewel: doen emissiearme stalsystemen wat ze moeten doen?

In de praktijk is daar discussie over ontstaan. Dat geldt voor de varkenshouderij (gecombineerde luchtwassers), de melkveehouderij (roostervloeren) en de pluimveehouderij (zie hierna).

Door de discussie over het daadwerkelijke rendement van emissiearme stalsystemen is in de rechtspraak de vraag aan de orde gekomen of bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning van de Rav-emissiefactor mag worden uitgegaan. In de praktijk wordt daar al jarenlang van uitgegaan. Aan de hand van de Rav-emissiefactor wordt de stikstofdepositie van een veehouderij berekend. Maar mag dat nog wel?

Volgens verschillende rechtbanken mag dat niet zonder meer. Zij oordeelden eerder in verschillende uitspraken dat als een Rav-emissiefactor ter discussie staat, deze emissiefactor niet zonder meer mag worden gebruikt bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning. Rechtbank Noord-Nederland en rechtbank Oost-Brabant deden hierover in het voorjaar van 2021 de eerste (concrete) uitspraken.

Rav-emissiefactoren op de schop volgens Raad van State

Op 7 september 2022 heeft ook de Raad van State een uitspraak gedaan over deze vraag. De Raad van State kwam tot eenzelfde conclusie als de rechtbanken. Als er twijfel is over de juistheid van een Rav-emissiefactor voor een bepaald emissiearm stalsysteem, dan kan de ammoniakemissie van dat stalsysteem niet aan de hand van de Rav-emissiefactor met de vereiste zekerheid worden vastgesteld. Daardoor kunnen op die manier ook de stikstofdepositie en de eventuele gevolgen voor Natura 2000-gebieden niet met de vereiste zekerheid worden vastgesteld.

De Wet natuurbescherming (artikel 2.8) en de Europese Habitatrichtlijn (artikel 6) vereisen echter wel zekerheid voor het verlenen van toestemming voor activiteiten die een significant effect op Natura 2000-gebieden kunnen hebben. Als die zekerheid er niet is, mag geen toestemming (natuurvergunning) worden verleend. Daarbij is van belang dat aan deze wetgeving het voorzorgsbeginsel ten grondslag ligt en dat het Hof van Justitie daar een strikte uitleg aan geeft.

Dat leidt ertoe dat als er twijfel is over de juistheid van een Rav-emissiefactor voor een bepaald emissiearm stalsysteem, dat die emissiefactor dan niet zonder meer mag worden gebruikt bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning. Dat geldt zowel voor een voortoets als voor een passende beoordeling.

Voor twijfel aan de juistheid van een Rav-emissiefactor is het nodig dat er concrete aanknopingspunten zijn dat een Rav-emissiefactor voor een emissiearm stalsysteem de werkelijke ammoniakemissie van dit stalsysteem waarschijnlijk onderschat. Volgens de Raad van State zijn die aanknopingspunten er voor de stalsystemen A 1.13 en A 1.28. In een uitspraak van 12 oktober 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2874) heeft de Raad van State dit ook nog geoordeeld over stalsysteem A 1.23. Dat betekent dat als een natuurvergunning voor een melkveehouderij wordt aangevraagd waarin het stalsysteem A 1.13, A 1.23 of A 1.28 wordt toegepast, daarbij niet zonder meer van de Rav-emissiefactor voor dat stalsysteem mag worden uitgegaan.

Dat een veehouder er op grond van (artikel 3.123 van) het Activiteitenbesluit voor moet zorgen dat het stalsysteem voldoet aan het leaflet dat daarvoor is vastgesteld, leidt niet tot een andere conclusie. Hierbij acht de Raad van State – onder verwijzing naar het advies ‘Stikstofverliezen uit mest in stallen en mestopslagen’ van het CDM – van belang dat emissiearme stalsystemen complexe systemen zijn en dat de emissiebeperking in emissiearme stallen door een complex van factoren wordt beïnvloed. De Raad van State noemt een aantal belangrijke factoren hierbij.

“Belangrijke factoren zijn: het (dier, voer, mest, stal)management door de veehouder, de voersamenstelling, vloertype, werking en frequentie van de mestschuiven (mestrobots), ventilatie, voerbakkenplaatsing en mestmixen. Ook de staat van onderhoud en de slijtage van materialen en technieken beïnvloeden de grootte van de NH3-emissies uit stallen. Verder staat daarin dat in de systeembeschrijvingen (lees: leaflets) van de stallen een aantal kritische aspecten van emissiereductie niet is opgenomen, zoals rantsoensamenstelling.”

De uitspraken van de Raad van State gelden specifiek voor de drie genoemde emissiearme stalsystemen en dus niet voor andere stalsystemen. Gelet op de strekking van de uitspraak ligt eenzelfde uitspraak echter in de lijn der verwachting voor andere emissiearme stalsystemen waarvan de Rav-emissiefactor ook ter discussie staat.

Pluimveehouderij

Ook voor emissiearme stalsystemen in de pluimveehouderij is er inmiddels discussie ontstaan over de juistheid van de Rav-emissiefactor. Meer specifiek gaat het daarbij om stalsysteem E 5.11. Hierover hebben rechtbank Overijssel en rechtbank Oost-Brabant op 11 mei 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:1238) respectievelijk 6 oktober 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:4210) een uitspraak gedaan. Rechtbank Oost-Brabant oordeelde onder andere het volgende.

“De rechtbank leidt uit het CBS-rapport af dat er in ieder geval twijfel is over de juistheid van de emissiefactor voor stalsysteem E 5.11. Uit het CBS-rapport kan niet worden afgeleid dat de emissiefactor niet klopt. Deze twijfel wordt bevestigd door het door verweerder genoemde Vlaamse rapport. Er zijn bepaalde managementpraktijken die de werking van het stalsysteem beïnvloeden. In de toepasselijke leaflet wordt niets bepaald over het type strooisel dat wordt toegepast en wordt ook niets bepaald over de reiniging van de warmtewisselaar. Er wordt wel iets gezegd over het rendement en de capaciteit van de warmtewisselaars. Ook als het stalsysteem wordt geïnstalleerd, gebruikt en onderhouden conform de leaflet, is daarmee niet verzekerd dat de beoogde emissiereductie daadwerkelijk wordt behaald en ook in de toekomst behaald zal worden. Dat betekent dat naleving van de leaflet niet garandeert dat het stalsysteem presteert conform de emissiefactor. De omstandigheid dat de proefstalmetingen zijn uitgevoerd met toepassing van wetenschappelijk geaccepteerde protocollen leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder geeft zelf al aan dat sprake is van een grote verscheidenheid in de uitvoering van stallen en stalmanagement. Gelet op het CBS-rapport en het Vlaamse rapport is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet zonder meer van de Rav-factor heeft mogen uitgaan.”

Rechtbank Oost-Brabant gaf vervolgens nog enkele mogelijke ‘oplossingsrichtingen’ mee.

“De rechtbank sluit niet op voorhand uit dat door middel van aanvullende beschermingsmaatregelen de vereiste zekerheid wel kan worden verkregen. Bijvoorbeeld door het opnemen van voorschriften over de reiniging van de warmtewisselaars en voorschriften dan wel een verduidelijking van de aanvraag over het type strooisel. Als dergelijke beschermingsmaatregelen worden getroffen, dan kan verweerder deze beschermingsmaatregelen betrekken in de passende beoordeling en kan een inhoudelijke passende beoordeling achterwege blijven.”

Mogelijke ‘oplossingsrichtingen’ zijn voor de praktijk naar mijn mening een welkome aanvulling in uitspraken, vooral als deze de vergunningverlening (verder) bemoeilijken.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Let op bij intern salderen met PAS-vergunningen

Bij intern salderen mogen PAS-vergunningen niet zonder meer (helemaal) worden gebruikt. Dat geldt als er sprake is van niet gerealiseerde onderdelen of niet uitgevoerde activiteiten. Dat oordeelde rechtbank Oost-Brabant in een uitspraak van 21 januari 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:192).

Intern salderen

Als een wijziging of uitbreiding van een activiteit ten opzichte van de referentiesituatie niet tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden leidt, is er sprake van intern salderen. Voor intern salderen is sinds de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof per 1 januari 2020 geen natuurvergunning meer nodig. Dat oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 20 januari 2021.

Afhankelijk van de omstandigheden kan in sommige gevallen toch een natuurvergunning worden verkregen.

Niet benutte emissieruimte

Rechtbank Oost-Brabant oordeelde in een uitspraak van 8 december 2021 dat niet benutte emissieruimte (latente ruimte) niet zonder meer mag worden gebruikt bij intern salderen. Dat geldt volgens de rechtbank:

  1. als het gaat om niet benutte emissieruimte vanwege een activiteit die in het verleden wel is vergund, maar niet passend is beoordeeld, en
  2. waarbij voor het hervatten van die activiteit een nadere natuurvergunning of omgevingsvergunning is vereist.

In zo’n geval mag de niet benutte emissieruimte alleen bij intern salderen worden gebruikt als inzichtelijk is gemaakt met welke andere passende maatregelen een daling van stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd.

Extern salderen met PAS-vergunningen

De Raad van State heeft in een uitspraak van 24 november 2021 geoordeeld dat het mogelijk is om extern te salderen met een PAS-vergunning. Want zoals de Raad van State in de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 heeft geoordeeld, maakt deze uitspraak PAS-vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn niet ongeldig.

Intern salderen (beperkt) met PAS-vergunningen

Rechtbank Oost-Brabant wijkt in de uitspraak van 21 januari 2022 (over intern salderen) af van de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 (over extern salderen). Dat geeft de rechtbank ook expliciet aan in de uitspraak.

De rechtbank is namelijk van oordeel dat PAS-vergunningen bij intern salderen niet zonder meer (helemaal) mogen worden gebruikt. De reden daarvoor is dat die activiteiten niet passend zijn beoordeeld, zoals op grond van de wetgeving is voorgeschreven. De rechtbank maakt daarbij een onderscheid tussen:

  1. onderdelen en activiteiten van een PAS-vergunning die wel zijn gerealiseerd c.q. uitgevoerd en
  2. onderdelen en activiteiten van een PAS-vergunning die niet zijn gerealiseerd c.q. uitgevoerd of die wel waren gerealiseerd c.q. uitgevoerd maar inmiddels zijn gestaakt.

Volgens de rechtbank mag die tweede categorie niet zonder meer worden gebruikt bij intern salderen.

Het is echter wat anders als een PAS-vergunning voor een niet gerealiseerd onderdeel of een niet uitgevoerde activiteit wordt ingezet voor interne saldering ten behoeve van een ander project. Dan kunnen significante gevolgen niet zonder meer worden uitgesloten. Er is namelijk nooit in een individuele passende beoordeling beoordeeld of (en zo ja wat) de gevolgen zijn van het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit.

Als vervolgens zou kunnen worden gesaldeerd met het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit voor een nieuw project, dan worden de gevolgen nog steeds niet individueel passend beoordeeld.”

Dat betekent overigens niet dat gestaakte of niet-gerealiseerde onderdelen of activiteiten van een PAS-vergunning nooit mogen worden gebruikt bij intern salderen. Dat mag volgens de rechtbank wel als voldoende is onderbouwd dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelen van Natura 2000-gebieden.

Overzicht intern salderen

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 21 januari 2022 een overzicht opgenomen van de conclusies uit deze uitspraak en die van 8 december 2021.

“1. Als onderdelen of activiteiten in de referentiesituatie zijn gerealiseerd of worden uitgevoerd, kan er gewoon mee worden gesaldeerd. Dit geldt ook voor onderdelen of activiteiten die zijn vergund in een PAS-vergunning (een vergunning die is verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gevolgen van de gerealiseerde onderdelen en uitgevoerde activiteiten al optraden (of optreden). Dit mag ook, omdat de PAS-vergunning formele rechtskracht heeft en dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019. Er mag mee worden gesaldeerd gelet op de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen.

2. Als de activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd maar kunnen worden gestart respectievelijk hervat zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning kan hiermee gewoon worden gesaldeerd. Hetzelfde geldt voor onderdelen die niet zijn gerealiseerd maar die zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning alsnog kunnen worden gerealiseerd. Dit heeft de rechtbank overwogen in de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale. Er is dan geen verschil met de situatie onder 1.

3. Als onderdelen niet zijn gerealiseerd of activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd en er een nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning noodzakelijk is om deze alsnog te realiseren of te hervatten, dan kan slechts met deze onderdelen of activiteiten worden gesaldeerd, als de gevolgen van deze onderdelen of activiteiten eerder passend zijn beoordeeld als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Dat vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen.

4. Als deze (niet gerealiseerde) onderdelen of (niet uitgevoerde) activiteiten niet eerder passend zijn beoordeeld omdat er niet eerder een natuurvergunning is verleend of als de onderdelen of activiteiten zijn vergund in een PAS vergunning, dan kan er volgens de rechtbank slechts mee worden gesaldeerd indien verweerder voldoende onderbouwt dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen.”

Mede omdat de rechtbank zelf heeft aangegeven dat haar uitspraak niet helemaal in lijn is met de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021, is het de vraag of de Raad van State hetzelfde zal oordelen als de rechtbank.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Oplossingsrichtingen natuurvergunningen en RAV-emissiefactoren

Bij het verlenen van een natuurvergunning mag niet altijd zonder meer van de ammoniakemissiefactoren uit de Regeling ammoniakemissie en veehouderij (RAV) worden uitgegaan. Deze emissiefactoren bieden namelijk niet altijd voldoende waarborg voor de bescherming van Natura 2000-gebieden. Maar er zijn verschillende oplossingsrichtingen mogelijk, zo volgt uit een uitspraak van rechtbank Oost-Brabant van 11 januari 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:21).

Eerdere uitspraken over natuurvergunningen en RAV-emissiefactoren

Dat bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning niet altijd zonder meer mag worden uitgegaan van de RAV-ammoniakemissiefactoren, hebben verschillende rechtbanken al in eerdere uitspraken vastgesteld. Hiervoor kan onder andere worden gewezen op een uitspraak van rechtbank Noord-Nederland van 11 maart 2021 (over roostervloeren in de melkveehouderij) en een uitspraak van rechtbank Oost-Brabant van 9 april 2021 (over combiwassers in de varkenshouderij).

Volgens rechtbank Noord-Nederland bestaat er twijfel over bepaalde RAV-emissiefactoren als zodanig. Volgens rechtbank Oost-Brabant bestaat er daarentegen geen twijfel over de RAV-emissiefactoren als zodanig, maar wel over, kort gezegd, de werking ervan in een individuele situatie. In de uitspraak van 9 april 2021 heeft rechtbank Oost-Brabant meteen verschillende oplossingsrichtingen genoemd.

Uitspraak van 11 januari 2022

In de uitspraak van 11 januari 2022 heeft rechtbank Oost-Brabant opnieuw vastgesteld dat bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunningen niet zonder meer van de haalbaarheid van de RAV-emissiefactoren mag worden uitgegaan.

“De effectiviteit van emissiebeperkende stalsystemen kan dus niet rechtstreeks uit de Rav worden afgeleid. De Rav is namelijk geen regeling bij of krachtens de Wnb, maar een regeling op basis van de Wav (en als zodanig onderdeel van het toetsingskader van de omgevingsvergunning voor het wijzigen van de inrichting). Dat betekent echter niet dat de Rav geen enkele betekenis heeft. In de door eisers overgelegde rapporten ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de emissiefactoren in de (bijlage 1 bij de) Rav wat betreft dit luchtwassysteem dan wel voor andere luchtwassystemen in de Rav in zijn algemeenheid niet realistisch zijn.”

Volgens de rechtbank is er dus, kort gezegd, geen twijfel over de haalbaarheid van de RAV-emissiefactoren als zodanig. Maar wel bestaat er twijfel over de werking ervan in een individuele situatie.

“Gelet op de door eisers genoemde rapporten weet de rechtbank niet zeker of een biologische combiluchtwasser in iedere stal op dezelfde wijze zal presteren en zal blijven presteren. De daadwerkelijke prestaties van de biologische combiluchtwasser hangen af van het ontwerp, het onderhoud en het gebruik van het stalsysteem in het afzonderlijke bedrijf. Dit heeft de rechtbank al opgemerkt in de eerder genoemde tussenuitspraak en de rechtbank ziet hiervoor bevestiging in het WUR- rapport van november 2021.”

De vraag is vervolgens hoe hiermee moet worden omgegaan bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning. De rechtbank heeft daarvoor in de uitspraak verschillende opties besproken, waaronder ook opties die volgens de rechtbank geen oplossing bieden. De rechtbank heeft vervolgens het volgende overwogen.

“De oplossingen in het WUR-rapport zijn (nog) niet vastgelegd in wet- en regelgeving of in de beschrijvingen (leaflets) van de systemen. Naleving van het Activiteitenbesluit of installatie conform de leaflet betekent niet dat de beoogde ammoniak emissiereductie daadwerkelijk wordt behaald en ook in de toekomst behaald zal worden. Ook de plaatsing van ammoniaksensoren is niet in de leaflet genoemd. Daarom kan niet van de emissiefactor in de Rav worden uitgegaan en kan niet op voorhand worden verzekerd dat toepassing van de combiluchtwassers daadwerkelijk zal leiden tot een daling van de stikstofdepositie. Dat betekent dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden gaan optreden en dat, ondanks de wetswijziging van 1 januari 2020, dit bedrijf (en veel andere bedrijven) nog steeds een natuurvergunning nodig zouden kunnen hebben. Deze natuurvergunning kan pas worden verleend na een passende beoordeling.”

Omdat bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning dus niet zonder meer van de RAV-emissiefactoren mag worden uitgegaan, moet volgens de rechtbank een passende beoordeling worden vastgesteld. De rechtbank heeft in de uitspraak duidelijk gemaakt wat daar volgens haar wel of niet in moet staan (zie hieronder, met eigen onderstreping).

“Volgens de rechtbank hoeft deze passende beoordeling niet te bestaan uit een beoordeling van de gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied per habitattype of stikstofgevoelige leefgebieden. Zo’n uitgebreide passende beoordeling kan namelijk achterwege blijven indien beschermingsmaatregelen worden getroffen. Een beschermingsmaatregel is een maatregel die beoogt de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Beschermingsmaatregelen kunnen betrokken worden in een op basis van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn te verrichten passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 18 van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019. De meeste oplossingen die staan genoemd in het WUR-rapport en de Kamerbrief kunnen worden beschouwd als beschermingsmaatregelen. Dit geldt zeker voor de doorlopende monitoring van ammoniak door middel van ammoniaksensoren (maatregel I) en een betere regeling van Ph in de biologische combiluchtwassers (maatregel III). Ook een verplichting tot een verscherpte controle en beter procesmanagement door de agrariër (maatregel II) zou als beschermingsmaatregel kunnen worden aangemerkt, afhankelijk van de formulering van deze verplichting. De rechtbank sluit niet uit dat er ook nog andere oplossingen denkbaar zijn die ook als beschermingsmaatregel kunnen worden aangeduid. Door in deze zaak (en in andere zaken over luchtwassystemen) deze (en mogelijk andere) oplossingen te borgen in vergunningvoorschriften, kunnen deze oplossingen als beschermingsmaatregelen worden betrokken in de passende beoordeling. Wordt door middel van deze beschermingsmaatregelen bewerkstelligd dat de benodigde ammoniak emissiereductie wordt behaald en geen sprake is van een toename van de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden, dan kan een beoordeling van de gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied per habitattype of stikstofgevoelige leefgebieden dus achterwege blijven. In aanvullende voorschriften kan ook de toegestane ammoniakvracht worden beperkt tot de hoeveelheid die is vergund of wordt vergund in de omgevingsvergunning om te voorkomen dat onnodige emissieruimte alsnog wordt vergund.”

De rechtbank is van oordeel dat deze route in dit geval en mogelijk ook in andere gevallen een mogelijkheid biedt om de impasse vanwege de onzekerheid over de juistheid van de RAV-emissiefactoren te doorbreken.

Overige aspecten

In de uitspraak heeft de rechtbank ook nog verschillende andere interessante aspecten besproken. Een van deze aspecten is het mogen meenemen van verkeersbewegingen in de referentiesituatie, zoals de Raad van State heeft vastgesteld in een uitspraak van 18 november 2020.

Een ander aspect is dat bij het beoordelen van de gevolgen van de aangevraagde situatie op Belgische Natura 2000-gebieden niet (meer) mag worden uitgegaan van het Belgische toetsingskader, zoals de Raad van State in een uitspraak van 20 oktober 2021 heeft vastgesteld.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

1 2 3 4 5 23