Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen

Op 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) heeft de Raad van State een duidelijke uitspraak gedaan over de voorwaarden voor extern salderen in het kader van het natuurbeschermingsrecht. Ook het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 komt daarbij aan de orde.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij of, in het geval van de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024, een gebiedsontwikkeling mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. De Raad van State heeft de belangrijkste voorwaarden nog een keer duidelijk op een rijtje gezet in de uitspraak van 14 februari 2024 (ro. 43.2).

  • Er moet een directe samenhang bestaan tussen de voorgenomen activiteit (saldonemer) en de salderingsmaatregel (saldogever).
  • De directe samenhang kan tot uitdrukking komen in het intrekken van de vergunning waarmee wordt gesaldeerd of een overeenkomst tussen de saldogever en saldonemer over de overname van stikstofdepositie.
  • Er moet voldoende zijn gewaarborgd dat de bedrijfsactiviteiten van de saldogever niet kunnen worden hervat op basis van dezelfde (overgedragen) depositiesaldi.
  • Bij salderen met een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moest de stikstofdepositie van de saldogever aanwezig (kunnen) zijn tot het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van stikstofdepositie.
  • Bij salderen met een milieutoestemming moest (het bedrijf van) de saldogever feitelijk aanwezig zijn op het moment van intrekking van de milieutoestemming of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie.

Voor extern salderen zijn ook voorwaarden opgenomen in provinciale beleidsregels daarover.

Additionaliteitsvereiste

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 is een vervolguitspraak op de uitspraak van 24 november 2021 over de besluiten voor ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Voor deze besluiten is een passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak van 24 november 2021 oordeelde de Raad van State dat onvoldoende was gemotiveerd dat de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) mochten worden gebruikt. Het zogeheten additionaliteitsvereiste stond daar mogelijk aan in de weg. In de aangepaste besluiten is hiervoor daarom een extra toelichting opgenomen. In de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State geoordeeld dat uit die extra toelichting blijkt dat het additionaliteitsvereiste niet aan het gebruiken van de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) in de weg stond. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Het additionaliteitsvereiste als obstakel voor extern salderen’.

Belang van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022

Bij de beoordeling van de vraag of de saldogevers als mitigerende maatregel mochten worden gebruikt, is de Raad van State ingegaan op het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022. Dit arrest staat er naar het oordeel van de Raad van State niet aan in de weg om de saldogevers als mitigerende maatregel te gebruiken. Het arrest is geen reden om de vergunning van de saldogevers opnieuw te moeten toetsen. Meer precies heeft de Raad van State daarover het volgende overwogen.

“De Afdeling begrijpt de beroepsgrond van VGNB en anderen zo dat is bedoeld te betogen dat uit het arrest AquaPri volgt dat bij de passende beoordeling voor de GOL beoordeeld had moeten worden of de passende beoordeling voor het project aan de [locatie 1] voldeed aan de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Bij de passende beoordeling voor de GOL is namelijk rekening gehouden met het stopzetten van de veehouderij aan de [locatie 1].

De Afdeling volgt de VGNB en anderen hierin niet. De stopzetting van de activiteiten aan de [locatie 1] is namelijk een mitigerende maatregel, die in de passende beoordeling kan worden betrokken bij de beoordeling of eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien, kunnen worden voorkomen of verminderd. Het gevolg van het stopzetten van de activiteiten aan de [locatie 1] is een vermindering van de stikstofemissie waarmee in de passende beoordeling van de GOL rekening is gehouden. Met die vermindering mag rekening worden gehouden, omdat het gaat om stikstofemissie die feitelijk kon worden veroorzaakt op basis van een onherroepelijke en een voor onbepaalde tijd geldende natuurtoestemming, terwijl die emissie in verband met het project GOL is beëindigd. (…) De beroepsgrond dat in de passende beoordeling ten onrechte rekening is gehouden met de beëindiging van de veehouderij aan [locatie 1] omdat de toestemming voor deze veehouderij gebaseerd is op een gebrekkige passende beoordeling, slaagt niet.”

Als een saldogever over een onherroepelijke omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit beschikt, hoeft die vergunning dus niet eerst op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 opnieuw beoordeeld te worden voordat die vergunning kan worden gebruikt als mitigerende maatregel (voor extern salderen). Dat geldt óók als vaststaat dat die omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit is verleend op basis van een ontoereikende passende beoordeling, zoals een PAS-vergunning. Zo’n vergunning is namelijk niet van rechtswege nietig.

“Wanneer een vergunning is afgegeven voor een project na een beoordeling die niet voldeed aan artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn, moet die schending wel ongedaan worden gemaakt. Dit vergt echter een onderzoek dat op basis van artikel 6, eerste of tweede lid, van de Habitatrichtlijn moet worden verricht, wat hier niet aan de orde is. Bij het extern salderen moet in dit geval wel beoordeeld worden of de beëindiging van de saldogever niet al nodig is als instandhoudings- of passende maatregel.”

Die laatste toets gaat over het additionaliteitsvereiste. Daar liepen de besluiten voor het GOL in de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 op vast. Maar in de herstelbesluiten is dat gebrek gelet op de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 hersteld.

Geen voorwaarden voor extern salderen

De Raad van State heeft in de uitspraak de belangrijkste voorwaarden voor extern salderen genoemd. In aanvulling daarop heeft de Raad van State ook enkele aspecten genoemd die géén voorwaarden voor extern salderen zijn.

  • Het is niet van belang of de saldogever in de autonome situatie zou gaan stoppen of niet.
  • Het is niet van belang of de voorzieningen op het bedrijf van de saldogever nog volledig aanwezig zijn om (rendabel) te gebruiken voor de bedrijfsvoering waarvoor de ingetrokken toestemming gold.
  • Het is niet van belang of bij het opnieuw in gebruik nemen van het bedrijf van de saldogever al dan niet aan nieuwe eisen moet worden voldaan.

Feitelijk gerealiseerde capaciteit als voorwaarde

In de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant (Beleidsregel) stonden voorwaarden voor extern salderen (sinds 1 januari 2024 zijn deze opgenomen in de Beleidsregel omgevingsrecht). Een van deze voorwaarden was dat alleen mocht worden gesaldeerd met een toestemming voor zover de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd. De Raad van State heeft die voorwaarde verder toegelicht in de uitspraak.

“Naar het oordeel van de Afdeling gaat het bij deze voorwaarde om de vraag of de capaciteit voor de veehouderij materieel daadwerkelijk is gerealiseerd, zodat voorkomen wordt dat gesaldeerd kan worden met toestemmingen waarvan nooit feitelijk gebruik kan zijn gemaakt. Zoals in de toelichting bij de Beleidsregel over het intern salderen staat: “Er mag alleen stikstofemissie worden ingezet voor intern salderen voor zover de capaciteit feitelijk is gerealiseerd. Of gebouwen, infrastructuur, installaties of overige voorzieningen die nodig zijn voor het uitvoeren van een activiteit daadwerkelijk zijn gerealiseerd, kan worden aangetoond met bijvoorbeeld luchtfoto’s, foto’s, of betaalde rekeningen. Onder ‘overige voorzieningen’ worden bijvoorbeeld terreinen die zijn ingericht voor op- en overslag gerekend.” De Afdeling ziet geen grond om de vraag of “capaciteit feitelijk is gerealiseerd” in het kader van extern salderen anders te beantwoorden.”

Voor het beantwoorden van de vraag of de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd, is niet van belang of de veehouderij (saldogever) over de bijbehorende fosfaatrechten beschikt. Dit volgt namelijk niet uit de definitie van ‘toestemming’ in de Beleidsregel en ook niet uit andere voorwaarden in de Beleidsregel.

Ook is niet van belang of de voorzieningen in de veehouderij (saldogever) nog economisch rendabel zijn. Het gaat erom dat de veehouderij materieel daadwerkelijk in werking kon zijn en is geweest op de vergunde manier.

Stoppende veehouderij onder het PAS

In het kader van het voormalige Programma Aanpak Stikstof (PAS) is ontwikkelingsruimte uitgedeeld op basis van stoppende agrarische bedrijven. De stikstofdepositie van stoppende agrarische bedrijven mag niet dubbel worden gebruikt. Als de stikstofdepositie van een stopper al is gebruikt in het kader van het PAS, mag die niet nog eens worden gebruikt voor extern salderen. Een verdere toelichting hierop is te lezen in mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 7): extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?’.

Deze extra voorwaarde voor extern salderen komt terug in de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024. De reden daarvoor is dat uit de stukken is gebleken dat de saldogever een groot deel van zijn fosfaatrechten op 30 juni 2018 had overgedragen. Dat is gelet op de PAS-uitspraak aanleiding om te vermoeden dat de saldogever een ‘stopper’ is waarvan de stikstofdepositie in het kader van het PAS al als ontwikkelingsruimte is ingezet. Dat zou betekenen dat de stikstofdepositie nu niet (nogmaals) in het kader van extern salderen mag worden ingezet. Het bevoegd gezag had dit naar het oordeel van de Raad van State verder moeten onderzoeken.

Bemesten

Als agrarische gronden mochten worden gebruikt voor bemesten en dat bemesten in de beoogde situatie stopt, dan mag het bemesten worden gebruikt om te salderen. Hoe de referentiesituatie voor bemesten moet worden vastgesteld, heeft de Raad van State uiteengezet in de uitspraak van 12 oktober 2022. Ook in de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State het nog een keer (kort) uiteengezet.

“Voor de beoordeling van de gevolgen van een plan moet worden uitgegaan van de planologisch legale feitelijke situatie die voorafgaat aan de vaststelling van het plan. Dat betekent dat voor elk perceel waarvan de beëindiging van de bemesting is betrokken in de referentiesituatie, nagegaan moet worden op welke wijze gebruik werd gemaakt van dat perceel en of dat gebruik ook planologisch was toegestaan. Voor de beoordeling van de gevolgen van de natuurvergunning moet worden nagegaan of op grond van het planologisch regime dat op de referentiedatum (hier 10 juni 1994) van kracht was, dat bemesten was toegestaan, of de gronden voor die datum ook werden gebruikt als landbouwgrond, zodat ervan kan worden uitgegaan dat die gronden ook werden bemest en of niet na de referentiedatum een planologisch regime van kracht is geworden waaruit volgt dat bemesten niet langer is toegestaan.”

In de uitspraak staan daarnaast nog verschillende andere relevante overwegingen over bemesten.

Voor de projectberekening hoeft niet te worden uitgegaan van toekomstige beperkingen aan de aanwending van mest. Het gaat om de bemesting die in de referentiesituatie was toegestaan.

Voor het bepalen van de referentiesituatie mag worden uitgegaan van het op de percelen aanwenden van dierlijke mest, zoals dat op grond van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, bijlage A, voor de verschillende gewassen is toegestaan.

Voor het berekenen van de ammoniakemissie als gevolg van het toepassen van stalmest mag worden uitgegaan van TAN-waarden (Totaal ammoniakaal N; N = stikstof). De TAN-waarde verschilt per dier, per vorm (gier vast, drijfmest) en naar gelang het gaat om mest in de stal, in opslag, beweiding of bij mestdroging. Het bevoegd gezag was in dit geval uitgegaan van een toegepaste TAN-waarde van 60%.

“Omdat de samenstelling van mest kan verschillen en het gebruikelijk is dat mest wordt uitgereden van verschillende veehouderijen (ook van varkens en pluimvee), is het naar het oordeel van de Afdeling niet nodig uit te gaan van mest afkomstig van rundvee, inclusief een verlaging wegens tussentijdse mineralisatie en emissie.”

Gelet hierop had het bevoegd gezag mogen uitgaan van een TAN-waarde van 60%.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Additionaliteitsvereiste nog obstakel voor extern salderen?

Het additionaliteitsvereiste was de afgelopen jaren een obstakel om extern te salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. Verschillende recente uitspraken hebben dit bevestigd. Maar mogelijk brengt de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) daar verandering in.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Uitspraak Raad van State van 24 november 2021

Een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit kan alleen op basis van extern salderen worden verleend als de externe saldering niet nodig is als passende maatregel en daarom als mitigerende maatregel kan worden ingezet. Het onderscheid tussen deze maatregelen en het al dan niet kunnen inzetten van deze maatregelen heeft de Raad van State duidelijk toegelicht in de uitspraak van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof (zie mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 2): passende beoordeling’).

De gevolgen hiervan voor extern salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit werden pas goed duidelijk in een uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021. Daaruit blijkt namelijk dat een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit alleen mag worden verleend op basis van extern salderen als het beëindigen van de saldogevende activiteit, kort gezegd, niet (volledig) ten goede van Natura 2000-gebieden hoeft te komen. Dit wordt ook wel het additionaliteitsvereiste genoemd.

Uitspraak Raad van State van 6 december 2023

Het additionaliteitsvereiste is daarna verschillende keren aan de orde gekomen in de rechtspraak. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Raad van State van 6 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4540). In die uitspraak heeft de Raad van State nog een keer uitgelegd wanneer externe saldering wel of niet mag worden gebruikt voor het verlenen van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit of het (in dat geval) vaststellen van een bestemmingsplan (sinds 1 januari 2024 een omgevingsplan).

De Raad van State heeft geoordeeld dat het feit dat het saldogevende bedrijf al is afgemeld, is wegbestemd, feitelijk niet meer aanwezig is en maar een beperkte bijdrage zou leveren aan het laten dalen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebied, onvoldoende motivering is om de externe saldering als mitigerende maatregel te mogen gebruiken.

Uitspraak rechtbank Oost-Brabant van 25 januari 2024

Op 25 januari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:304) heeft rechtbank Oost-Brabant ook een interessante uitspraak gedaan over het gebruiken van externe saldering als mitigerende maatregel voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. In deze uitspraak heeft de rechtbank namelijk onder andere het volgende overwogen.

“Naarmate het project meer stikstofdepositie veroorzaakt (en er meer moet worden gesaldeerd) moet het college beter onderbouwen dat het niet nodig is om de beëindiging van het saldogevende project in te zetten als passende maatregel maar dat in plaats daarvan hiermee extern kan worden gesaldeerd. Door het salderen neemt de stikstofdepositie namelijk slechts beperkt af. (…)

Ook de omvang van het saldo (de stikstofdepositie van de saldogever minus de stikstofdepositie van het project) speelt een rol. Naarmate die omvang groter is, neemt de stikstofdepositie per saldo meer af (externe saldering kan maar eenmaal worden ingezet en het gevolg van het inzetten is dat de saldogevende activiteit minder stikstofdepositie veroorzaakt en salderen de natuur ten goede komt).”

In de vergunning die in de uitspraak aan de orde was, werd een hoger saldo ingezet ten behoeve van een project met een relatief lage stikstofdepositie. Het overschot zou ten goede komen aan Natura 2000-gebieden. Het bevoegd gezag moest naar het oordeel van de rechtbank nog borgen dat het overschot niet voor een ander project of een toekomstige wijziging van het aan de orde zijnde project kan worden ingezet.

Uitspraak Raad van State van 14 februari 2024

Helemaal interessant is de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625). In die uitspraak heeft de Raad van State namelijk geoordeeld dat het additionaliteitsvereiste niet (langer) aan extern salderen in de weg staat. De uitspraak betreft een vervolg op de hiervoor besproken uitspraak van 24 november 2021. Deze uitspraak gaat over de besluiten voor de ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Hiervoor is een (nieuwe) passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak is de Raad van State uitvoerig ingegaan op het additionaliteitsvereiste. De Raad van State heeft herhaald dat

“de motivering moet zijn toegesneden op de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de betrokken Natura 2000-gebieden. Omdat deze doelen op gebiedsniveau worden vastgesteld en de staat van instandhouding per gebied wordt beoordeeld, betekent dit naar het oordeel van de Afdeling dat de vraag of het behoud van de natuurwaarden is geborgd, dan wel of de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd, ook op gebiedsniveau moet worden beantwoord.”

Vervolgens heeft de Raad van State toegelicht wat uit de door het bevoegd gezag overgelegde stukken c.q. passende beoordeling blijkt en daarover een oordeel gegeven. Dat komt samenvattend op het volgende neer.

Uit de beheerplannen voor de betrokken Natura 2000-gebieden blijkt dat, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd en de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd als de totale stikstofdepositie in het gebied in de beheerplanperiode zal afnemen. Uit de beheerplannen blijkt niet eenduidig hoe groot en binnen welke termijn de afname van stikstofdepositie moet worden gerealiseerd. De Raad van State gaat ervan uit dat aan de instandhoudingsdoelstellingen kan worden voldaan als aannemelijk is dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd. Daarom is relevant dat dat aannemelijk wordt gemaakt.

Naar het oordeel van de Raad van State blijkt uit gegevens uit AERIUS Monitor dat de stikstofdepositie tussen 2018 en 2020 is gedaald en dat deze daling zich (volgens een projectie) zal voortzetten. De gegevens corresponderen met de gegevens uit het meetnet ammoniak in natuurgebieden; daaruit blijkt dat de jaargemiddelde ammoniakconcentratie is gedaald.

In de Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof (BOS) zijn maatregelen opgenomen waarvan er veel al een aanvang hebben genomen in de periode voor 2018. Die maatregelen hebben al geleid tot een daling van de stikstofemissies. De Raad van State acht het “daarom aannemelijk dat deze maatregelen hebben bijgedragen aan een daling en zullen blijven bijdragen aan een daling van de stikstofdepositie in de hier relevante Natura 2000-gebieden”. Daarmee staat naar het oordeel van de Raad van State “vooralsnog voldoende vast dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen.”

Dat het niet zeker is dat de maatregelen allemaal worden uitgevoerd en de beoogde effecten zullen hebben, leidt naar het oordeel van de Raad van State niet tot een andere conclusie. Op het moment dat de passende beoordeling gemaakt werd, mocht het bevoegd gezag er “op grond van de effecten van die maatregelen in de eerste jaren van uitvoering” namelijk van uitgaan “dat het aannemelijk was dat het geheel aan maatregelen in de BOS bijgedragen had aan een daling van de stikstofdepositie” en “dat die maatregelen ervoor zouden zorgdragen dat die daling wordt voortgezet”. Naar het oordeel van de Raad van State volstaat dat voor de vraag of in dit geval extern kon worden gesaldeerd.

De toets of een bepaalde maatregel mag worden gebruikt als mitigerende maatregel c.q. voor extern salderen in plaats van dat die maatregel als passende maatregel moet worden ingezet, is daarmee minder streng dan de toets die moet worden uitgevoerd bij de vraag of een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moet worden ingetrokken als passende maatregel. In dat geval moet er namelijk meer duidelijkheid zijn over (het effect van) andere passende maatregelen.

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 biedt gelet op de positieve beoordeling van het additionaliteitsvereiste mogelijk weer perspectief voor het verlenen van omgevingsvergunningen Natura 2000-activiteit op basis van extern salderen.

De uitspraak is overigens ook interessant vanwege andere relevante voorwaarden voor extern salderen. Voor een toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Voortoets, passende beoordeling en omvang van het project

De voortoets, passende beoordeling en omvang van het project zijn enkele relevante begrippen in het kader van de beoordeling van stikstofdepositie (en andere effecten) op Natura 2000-gebieden. Maar wanneer is nou een voortoets of een passende beoordeling vereist, en wat houden ze in? En wat is de omvang van een project? Dat begint bij de basis van het natuurbeschermingsrecht.

Plannen en projecten, en het toetsingskader daarvoor

De overheid mag geen activiteiten toestaan die nadelige gevolgen voor Natura 2000-gebieden veroorzaken. Dit is vastgelegd in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (Hrl).

“Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling (…) geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten (…).”

Zoals in artikel 6, derde lid, van de Hrl te lezen is, wordt er een onderscheid gemaakt tussen plannen en projecten. Bij plannen gaat het bijvoorbeeld om een omgevingsplan (artikel 4.1 van de Omgevingswet) en bij projecten om een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit (artikel 5.1, eerste lid, sub e, van de Omgevingswet).

Een Natura 2000-activiteit is in de bijlage bij de Omgevingswet als volgt gedefinieerd:

activiteit, inhoudende het realiseren van een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied”.

Voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit bepaalt artikel 8.74, eerste lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) het volgende.

“Voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een Natura 2000-activiteit, wordt de omgevingsvergunning alleen verleend als uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 16.53c, eerste lid, van de wet, de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.”

Voor plannen bepaalt artikel 10.24 van het Bkl het volgende.

“Een plan als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn wordt alleen vastgesteld, als uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 16.53c, eerste lid, van de wet, de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.” (Dit wordt hierna ook wel de plantoets genoemd.)

Artikel 16.53c, eerste lid, van de Omgevingswet bepaalt het volgende.

“Voor een plan of een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn maakt het bestuursorgaan dat het plan vaststelt, de aanvrager van de betrokken omgevingsvergunning, of het bevoegd gezag voor het projectbesluit een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van die richtlijn, van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied.”

Hierna worden plannen en projecten kortheidshalve samen activiteiten genoemd. Als het van belang is om een onderscheid te maken tussen plannen en projecten, dan zal dat worden aangegeven.

Uit het toetsingskader volgt dat eerst moet worden vastgesteld of een activiteit significante gevolgen kan veroorzaken voor een Natura 2000-gebied. Zo nee, dan hoeft er geen verdere toets te worden uitgevoerd. Zo ja, dan is voor de activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets vereist.

Als voor een activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets is vereist, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt. Die passende beoordeling moet de zekerheid geven dat de activiteit de natuurlijke kenmerken van betrokken Natura 2000-gebieden niet zal aantasten. Als de passende beoordeling die zekerheid geeft, kan de omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verleend respectievelijk het omgevingsplan worden vastgesteld.

Voortoets

Als een activiteit is beoogd, moet dus eerst worden beoordeeld of die activiteit significante gevolgen kan veroorzaken voor een Natura 2000-gebied. Dat wordt in een voortoets beoordeeld. Een interessante uitspraak daarover is de uitspraak van de Raad van State van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3129) over Porthos. Daarin heeft de Raad van State onder andere het volgende overwogen.

“Een voortoets wordt gemaakt om vast te stellen of een risico bestaat dat een plan of project significante gevolgen heeft voor een gebied. (…) Een plan of project moet worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een gebied wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen. Een dergelijk risico moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het Natura 2000-gebied (zie het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 7 september 2004, C-127/02, (Kokkelvisserij), ECLI:EU:C:2004:482).”

Het Porthos-project zou tijdens de aanleg-/bouwfase (twee jaar) een toename van stikstofdepositie veroorzaken van maximaal 0,57 mol op Natura 2000-gebieden die al zijn overbelast met stikstof. Als uitgangspunt werd over het algemeen gehanteerd dat als een activiteit stikstofdepositie op een al overbelast Natura 2000-gebied veroorzaakt, de activiteit significante gevolgen kan veroorzaken en daarom een vergunning/plantoets en passende beoordeling zijn vereist. Voor een toelichting daarop verwijs ik graag naar mijn eerdere artikel ‘Stikstof, Natura 2000 en de KDW: hoe zit het ook alweer?’ daarover.

De Porthos-uitspraak heeft duidelijk gemaakt dat dit niet altijd zo hoeft te zijn.

Het Porthos-project zal in de bouwfase (ook wel aanlegfase genoemd) leiden tot een toename van de stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. Dit betekent dat de stikstofdepositie op delen van het voorkomen van bepaalde habitattypen toeneemt terwijl de KDW voor die habitattypen al worden overschreden. (…) Dit enkele feit maakt echter niet dat een passende beoordeling in dit geval zonder meer noodzakelijk was en dat niet met een voortoets mocht worden volstaan. (…)

Maar de Afdeling sluit niet uit dat de tijdelijkheid van stikstofdeposities in sommige gevallen de conclusie kan rechtvaardigen dat uitgesloten is dat een plan of project significante gevolgen heeft. Daarbij is van belang in hoeverre en op welke termijn een gebied die deposities kan opvangen. Als een gebied maar een klein opvangend vermogen heeft, is het mogelijk dat tijdelijke deposities toch structureel doorwerken en wel significante gevolgen kunnen hebben, maar als een gebied die tijdelijke toename wel kan opvangen, zijn significante gevolgen wellicht uitgesloten.”

Als in een voortoets wordt vastgesteld dat een activiteit ondanks een toename van stikstofdepositie geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebied kan veroorzaken, dan zijn geen vergunning/plantoets en passende beoordeling vereist. Daartoe moet in de voortoets uiteraard wel een goede beoordeling worden uitgevoerd. In de Porthos-uitspraak heeft de Raad van State daarover onder andere het volgende overwogen.

“Bij elk nieuw plan of project dat leidt tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zal dus een voortoets gemaakt kunnen worden waarbij een ecologische analyse moet worden gegeven van die gevolgen in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het betreffende Natura 2000-gebied, ook als het gaat om een tijdelijke en beperkte toename. Daarbij zal voor de relevante Natura 2000-gebieden moeten worden onderzocht hoe de staat van de instandhouding op dat moment is. De effecten van de stikstofdeposities die al hebben plaatsgevonden, zullen zich daarin vertalen.”

Om ondanks een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden significante gevolgen uit te kunnen sluiten, is dus een stevige onderbouwing in een voortoets vereist.

Belangrijk daarbij is dat een voortoets betrekking moet hebben op alle activiteiten die samen één project vormen.

Passende beoordeling

Als een activiteit significante gevolgen op Natura 2000-gebied kan veroorzaken, dan is voor de activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets vereist en dus ook een passende beoordeling.

Aan welke eisen een passende beoordeling moet voldoen, heeft de Raad van State uitvoerig uiteengezet in de uitspraak van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof. Daarom verwijs ik graag naar de samenvatting die ik daar destijds over schreef.

In sommige gevallen hoeft geen nieuwe passende beoordeling voor een activiteit te worden gemaakt. Dat is het geval als (1) het gaat om een herhaling of voortzetting van een activiteit of (2) het plan deel uitmaakt van een ander plan (artikel 16.53c, tweede lid, van de Omgevingswet). Voorwaarde is wel dat daarvoor dan eerder al een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe inzichten oplevert (zie daarover bijvoorbeeld mijn eerdere artikel ‘Één-op-één inpassing Nb-vergunning in bestemmingsplan’).

Omvang van het project

De beoordeling óf een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit vereist is alsmede de (passende) beoordeling van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moet betrekking hebben op het gehele ‘project’. Voor een toelichting op het projectbegrip verwijs ik graag naar de artikelen die ik daarover eerder schreef (zie bijvoorbeeld ‘Vergunning artikel 19d Natuurbeschermingswet’ en ‘Blogserie uitspraken PAS (deel 14): project of andere handeling’).

Terwijl in de praktijk soms wordt geprobeerd om meerdere activiteiten ‘los te knippen’ in afzonderlijke projecten, wordt soms juist ook geprobeerd om meerdere activiteiten samen te voegen in één project. Dat dit niet zonder meer mag, blijkt uit eerdere uitspraken van de Raad van State (zie bijvoorbeeld mijn eerdere artikel ‘Twee bedrijven als één project in de zin van de Wet natuurbescherming?’).

Wat de omvang van een project is, blijft in de praktijk discussies opleveren. Dit leverde recent een aantal interessante uitspraken op.

De Raad van State overwoog in drie uitspraken van 6 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4471, 4534 en 4540) nogmaals dat een aanvraag voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit betrekking moet hebben op alle activiteiten die samen één project vormen. Op die manier is gewaarborgd dat de gevolgen van het gehele project voor het Natura 2000-gebied bij de beoordeling van een vergunning worden betrokken. “De beoordeling van de gevolgen van het gehele project dient uitgangspunt te zijn van de voortoets en van de passende beoordeling.” In de uitspraken van 6 december 2023 leidde dat tot het oordeel dat (1) de exploitatie van een terrein dat is bedoeld en ingericht ten behoeve van evenementen en met voorzieningen voor die evenementen en (2) de daar gehouden evenementen gezamenlijk als één project moeten worden aangemerkt.

Omdat als uitgangspunt geldt dat een voortoets en een passende beoordeling moeten zien op de gevolgen van het gehele project, oordeelde rechtbank Noord-Nederland in een uitspraak van 18 januari 2024 (ECLI:NL:RBNNE:2024:116) dat een voortoets niet in twee stappen mag worden uitgevoerd. Er mag dus niet in twee stappen worden beoordeeld of een activiteit geen significante effecten op Natura 2000-gebied veroorzaakt.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Waarde van positieve weigering natuurvergunning

Wat de waarde is van een positieve weigering van een aangevraagde natuurvergunning, is en blijft helaas onbekend. De Raad van State heeft daar in de uitspraken van 17 januari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:129 en 131) helaas geen duidelijkheid over gegeven.

Achtergrond

Sinds de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof per 1 januari 2020 is alleen nog een natuurvergunning nodig als er sprake is van een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Volgens de Raad van State is daar bij intern salderen geen sprake van. Dat betekent dat voor intern salderen geen natuurvergunning meer nodig is.

Als bedrijven voor intern salderen toch een natuurvergunning aanvragen, dan resulteert dat in een ‘positieve weigering’ van de aangevraagde natuurvergunning.

Verschillende bedrijven zijn een procedure gestart tegen een dergelijke positieve weigering om duidelijkheid te krijgen over de waarde daarvan. Terwijl rechtbank Gelderland in een uitspraak van 18 oktober 2022 oordeelde dat een positieve weigering evenveel rechten geeft als een natuurvergunning, oordeelde rechtbank Oost-Brabant in een uitspraak van 1 december 2022 juist dat er belangrijke verschillen zijn tussen een positieve weigering en een natuurvergunning.

Uitspraken Raad van State van 17 januari 2024

Tegen zowel de uitspraak van rechtbank Gelderland als de uitspraak van rechtbank Oost-Brabant is hoger beroep ingediend. Op 17 januari 2024 heeft de Raad van State een uitspraak over deze zaken gedaan. Helaas hebben deze uitspraken geen duidelijkheid gegeven over de waarde van een positieve weigering van een aangevraagde natuurvergunning. De Raad van State heeft feitelijk volstaan met het oordeel dat Gedeputeerde Staten sinds de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof geen natuurvergunning meer kunnen verlenen in geval van intern salderen.

Een “bespreking van de betekenis van een positieve weigering bij andere toekomstige besluiten” heeft de Raad van State niet nodig geacht. “De betekenis van een positieve weigering bij een wijziging of uitbreiding van een activiteit of bij wijziging van regelgeving, kan aan de orde worden gesteld in een procedure over een besluit dat in het kader daarvan wordt genomen.” Daarmee blijft de waarde van een positieve weigering helaas dus onbekend.

Nieuwe wetgeving

Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden. De natuurvergunningplicht is nu opgenomen in artikel 5.1, eerste lid, sub e, van de Omgevingswet. Formeel gaat het nu om een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit. Een Natura 2000-activiteit is in de bijlage bij de Omgevingswet gedefinieerd als een “activiteit, inhoudende het realiseren van een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied”. Daarmee is de inhoud c.q. strekking van de vergunningplicht hetzelfde gebleven als in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (oud).

Voor natuurvergunningen die op grond van de Wet natuurbescherming zijn verleend en onherroepelijk zijn, is overgangsrecht opgenomen in artikel 2.4 van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet. Die vergunningen gelden als een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit. Voor natuurvergunningen die op grond van de Wet natuurbescherming zijn aangevraagd, maar nog niet (onherroepelijk) zijn verleend, is overgangsrecht opgenomen in artikel 2.9 van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet. Op die aanvragen blijft het oude recht van toepassing tot het besluit op de aanvraag onherroepelijk is.

Voor positieve weigeringen van aangevraagde natuurvergunningen is niet voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat de waarde c.q. status van een positief weigeringsbesluit onbekend blijft.

Voor intern salderen wordt mogelijk opnieuw een vergunningplicht ingevoerd. In februari 2023 is daarvoor een concept wetsvoorstel ter consultatie voorgelegd. Van een formeel wetsvoorstel is tot op heden echter (nog) geen sprake.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Herbeoordeling van natuurvergunning kan aangewezen zijn

Een herbeoordeling van een natuurvergunning kan in sommige gevallen aangewezen zijn. Dat blijkt uit een arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 (zaak C-278/21).

Als een project significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kan veroorzaken, dan is voor dat project een natuurvergunning nodig (artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn). Een natuurvergunning mag alleen worden verleend als op basis van een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Uit vaste rechtspraak volgt dat dat een beoordeling alleen passend geacht kan worden als “de vaststellingen, inschattingen en conclusies die zij bevat, volledig, nauwkeurig en definitief zijn en elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van dat plan of project voor het gebied in kwestie kunnen wegnemen.”

Als een natuurvergunning voor een project eenmaal is verleend en onherroepelijk is geworden, dan mag in beginsel van de geldigheid daarvan worden uitgegaan. De vergunning staat dan immers in rechte vast.

Maar het Hof van Justitie maakt in het arrest van 10 november 2022 duidelijk dat desondanks een herbeoordeling van de natuurvergunning aangewezen kan zijn. Dat kan het geval zijn als blijkt dat de passende beoordeling die ten grondslag is gelegd aan die natuurvergunning niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Er moet dan achteraf – op grond van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn – worden onderzocht welke gevolgen de uitvoering van het vergunde project heeft voor het betrokken Natura 2000-gebied. Met andere woorden: er moet een herbeoordeling van de natuurvergunning worden uitgevoerd.

De herbeoordeling van de natuurvergunning is alleen aangewezen als deze herbeoordeling de enige passende maatregel is om een verslechtering van Natura 2000-gebied door het project te voorkomen. Als er andere passende maatregelen worden getroffen, dan is een herbeoordeling van de natuurvergunning niet nodig. Op dit vraagstuk is de Raad van State reeds ingegaan in het kader van de beoordeling van het intrekken van een natuurvergunning (zie hier).

Het Hof van Justitie overweegt verder dat een herbeoordeling van de natuurvergunning mogelijk niet de enige passende maatregel is die het bevoegd gezag moet uitvoeren. Uit de rechtspraak blijkt dat het bevoegd gezag de natuurvergunning kan intrekken of schorsen. Dat moet dan wel binnen “een redelijke termijn” en daarbij moet rekening worden gehouden “met de mate waarin de betrokkene eventueel op de wettigheid van die vergunning heeft kunnen vertrouwen”. Ook kan het bevoegd gezag “in bepaalde uitzonderlijke gevallen” overgaan tot een regularisatie, maar die moet aan de daaraan te stellen voorwaarden voldoen.

Als de te treffen maatregel ertoe leidt dat een verleende natuurvergunning ter discussie wordt gesteld of wordt gewijzigd, dan kan de lidstaat gehouden zijn “tot vergoeding van alle schade die zijn handelswijze heeft berokkend aan de marktdeelnemer die deze vergunning heeft ontvangen.”

Natuurvergunningen die zijn verleend op basis van een niet toereikende passende beoordeling, moeten in sommige gevallen dus mogelijk opnieuw beoordeeld worden. Het Hof van Justitie maakt in het arrest duidelijk dat dit nadelige gevolgen kan hebben, maar dat dan wel een vergoeding van alle schade aangewezen kan zijn.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

 

1 2 3 11