PAS-melding is geen toestemming o.g.v. Habitatrichtlijn

De bevestiging van een melding in het kader van de Programmatische Aanpak Stikstof levert geen formeel besluit op en is daarom niet appellabel. Dit oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 2 november 2016 (201509082, ECLI:NL:RVS:2016:2903 e.a.). Ook oordeelde de Raad van State dat hiermee geen toestemming op grond van de Habitatrichtlijn is verleend.

Met deze uitspraak heeft de Raad van State de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 6 november 2015 bevestigd. In deze uitspraak oordeelde de Voorzieningenrechter al (voorlopig) dat een PAS-melding geen appellabel besluit is.

Voor een toelichting op het relevant juridisch kader verwijs ik u graag naar mijn artikel over de uitspraak van 6 november 2015.

In navolging op de Voorzieningenrechter heeft de Raad van State in de uitspraak van 2 november 2016 overwogen dat de uitzondering op de Nb-vergunningplicht voor projecten en andere handelingen die een stikstofdepositie veroorzaken waarmee de grenswaarde, zoals vastgelegd in het Besluit grenswaarden PAS, niet wordt overschreden, rechtstreeks uit het wettelijk kader volgt (artikel 19kh, zevende lid, Nb, in samenhang met artikel 2, eerste lid, Besluit grenswaarden PAS). De melding noch de meldingsbevestiging is in de Nb, het Besluit grenswaarden PAS of de Regeling PAS als voorwaarde gesteld voor het van toepassing zijn van de uitzondering op de vergunningplicht. De uitzondering geldt dus ongeacht of het project of de andere handeling wel of niet is gemeld en of een gedane melding al dan niet is bevestigd. Gelet hierop is een meldingsbevestiging niet op rechtsgevolg gericht. Een meldingsbevestiging levert dus geen formeel besluit op en is daarom niet appellabel. Daarom is de Raad van State onbevoegd om van het beroep kennis te nemen.

Van belang om in aanvulling op deze overwegingen van de Raad van State op te merken, is dat het ten onrechte niet, of juist wel, doen van een melding, een strafbaar feit kan opleveren. Voor een toelichting daarop verwijs ik graag naar mijn artikel ‘Inwerkingtreding Programmatische Aanpak Stikstof’. Het doen van een melding blijft dus van belang voor een wijziging van de bedrijfsvoering.

Tot slot sta ik stil bij de overweging van de Raad van State dat met (de bevestiging van) een PAS-melding geen toestemming wordt verleend als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Ondanks dat deze overweging voor de hand ligt nu geen sprake is van een besluit, acht ik deze overweging toch van belang. Artikel 6 van de Habitatrichtlijn vormt namelijk het belangrijkste Europees toetsingskader waaraan moet worden voldaan. Voor een toelichting daarop verwijs ik u graag naar mijn artikel ‘Habitatrichtlijn als basis voor vergunningplicht Natuurbeschermingswet’.

Of een PAS-melding – c.q. deze systematiek van de Programmatische Aanpak Stikstof – toereikend is om aan artikel 6 van de Habitatrichtlijn te voldoen, zal later in andere zaken ongetwijfeld nog aan de orde komen.

mw. mr. Franca Damen

Verplichte stikstoftoets op Brabantse EHS-gebieden

Bedrijven die willen uitbreiden en zijn gelegen in de nabijheid van een tot de EHS behorend gebied in de provincie Noord-Brabant, moeten ervoor zorgen dat de ecologische waarden en kenmerken van het gebied niet door een toename van ammoniakemissie c.q. stikstofdepositie worden aangetast. Anders moeten compenserende maatregelen worden getroffen. De Raad van State oordeelde in een uitspraak van 24 augustus 2016 (201509070) dat dit volgt uit de Verordening Ruimte 2014 van de provincie Noord-Brabant.

In artikel 5.1, zesde lid, van de Verordening Ruimte 2014 (hierna: VR2014) is bepaald dat een bestemmingsplan dat is gelegen buiten de ecologische hoofdstructuur (hierna: EHS) en dat leidt tot een aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van de EHS door verstoring, ertoe strekt dat de negatieve effecten waar mogelijk worden beperkt en de overblijvende, negatieve effecten worden gecompenseerd.

Omdat in de VR2014 is bepaald dat onder een bestemmingsplan in de VR2014 ook wordt begrepen een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3, Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, geldt artikel 5.1, zesde lid, VR2014 ook voor dergelijke omgevingsvergunningen.

In de zaak die aan de orde was in de uitspraak van de Raad van State van 24  augustus 2016, hebben gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (hierna: GS) toegelicht dat de in artikel 5.1, zesde lid, VR2014 opgenomen bescherming is beperkt tot effecten waarvoor geen exclusief wettelijk toetsingskader geldt. Omdat de effecten van ammoniakemissie en stikstofdepositie worden gereguleerd door de Natuurbeschermingswet en de Programmatische Aanpak Stikstof (hierna: PAS), zijn de negatieve effecten op een EHS-gebied vanwege ammoniakemissie en stikstofdepositie volgens GS uitgezonderd van een toets aan VR2014.

De Raad van State volgt GS hierin echter niet. Uit artikel 5.1, zesde lid, VR2014 noch de toelichting daarop blijkt namelijk dat met de effecten van ammoniakemissie en stikstofdepositie – waarvoor in de Natuurbeschermingswet, de PAS en de Wet ammoniak en veehouderij  specifieke regelingen zijn opgenomen – geen rekening gehouden hoeft te worden.

Dat betekent dat wanneer een bestemmingsplan wordt vastgesteld of een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3, Wabo wordt verleend voor een bedrijf dat een ammoniakemissie en stikstofdepositie kan veroorzaken op een EHS-gebied, moet worden beoordeeld of de in het EHS-gebied aanwezige ecologische waarden en kenmerken door de toename van ammoniakemissie en stikstofdepositie zullen worden aangetast en of er maatregelen ter compensatie daarvan nodig zijn. Als voor het bedrijf al een vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet is verleend, doet dat daaraan niets af.

mw. mr. Franca Damen

Overgangsrecht borgt ammoniakrechten in PAS

Nu het Programma Aanpak Stikstof, alsmede de daaraan ten grondslag liggende documenten, sinds 10 januari 2015 ter inzage liggen, worden in alle provincies informatieavonden gehouden over de PAS. Tijdens een van deze informatieavonden lijkt een onjuiste mededeling gedaan te zijn over ammoniakrechten die nu worden aangekocht, en de mogelijkheid om deze nog wel te benutten.

Daarom plaatste de Boerderij vandaag, mede naar aanleiding van een bericht van mij op twitter, een artikel over het overgangsrecht in de PAS.

Een nadere toelichting op het overgangsrecht kunt u lezen in een eerder artikel van mij.

mw. mr. Franca Damen

Verbod op extern salderen in de PAS en de uitzonderingen daarop

Het wetsvoorstel voor de Programmatische Aanpak Stikstof kent een verbod op extern salderen. Ten aanzien van dit verbod voorziet het wetsvoorstel wel in overgangsrecht. Daarnaast bestaat er slechts in zeer bijzondere situaties een uitzondering op het verbod van extern salderen.

Het verbod op extern salderen is opgenomen in het voorgesteld artikel 19km, derde lid, Nb. Wanneer een vergunning ex artikel 19d, eerste lid, Nb wordt aangevraagd vóór inwerkingtreding van de Programmatische Aanpak Stikstof (hierna: PAS) c.q. het verbod van externe saldering, geldt hiervoor níet het verbod van externe saldering. Dit volgt uit het overgangsrecht zoals dat is opgenomen in artikel 19km, vierde lid, Nb c.q. artikel 67a Nb van het wetsvoorstel. In een eerder artikel ben ik hier al nader op ingegaan.

In onderhavig artikel sta ik stil bij de uitzonderingen op het verbod van extern salderen. Ondanks dat ik al veel over de PAS heb geschreven, ben ik op deze uitzonderingen op het verbod van extern salderen niet eerder ingegaan. Reden daarvoor is dat deze uitzonderingen slechts gelden voor zeer bijzondere situaties. Mijns inziens dient voorkomen te worden dat veehouders hoop gaan vestigen op deze uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van extern salderen. Deze mogelijkheden zien namelijk, zoals gezegd, op zeer bijzondere situaties en deze zullen zich niet snel voordoen. Dit nog los van de vraag of een provincie ook aanleiding en grondslag ziet voor een dergelijke bijzondere omstandigheid. Staatssecretaris Dijksma heeft ook meermalen nadrukkelijk aangegeven dat het uitgangspunt is dat vergunningen ex artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet enkel verleend kunnen worden op grond van de PAS en dat extern salderen verboden is.

Aanvankelijk voorzag het wetsvoorstel voor de PAS enkel in een verbod op extern salderen en het overgangsrecht, zoals opgenomen in artikel 19km, derde lid, Nb respectievelijk artikel 19km, vierde lid, Nb. Enkele Tweede Kamerleden hebben echter een amendement ingediend voor het behouden van de mogelijkheid van extern salderen. De gedachte daarbij was met name dat deze mogelijkheid nog zou moeten bestaan als terugvaloptie, voor het geval geen vergunning kan worden verkregen en/of de PAS onderuit zou gaan.

Op het amendement is veel kritiek gekomen, reden waarom het amendement in feite steeds verder is ingeperkt. In deze kritiek werd met name gesteld dat het behouden van de mogelijkheid van extern salderen de PAS zou doorkruisen. Daar ben ik het volstrekt niet mee eens. Althans: de PAS hanteert onjuiste uitgangspunten; wanneer de juiste uitgangspunten zouden worden gehanteerd, zou de mogelijkheid van extern salderen eenvoudig kunnen blijven bestaan en kan van een doorkruising van de PAS mijns inziens uitdrukkelijk geen sprake zijn. Het zou goed zijn wanneer dit onder ogen werd gezien en het wetsvoorstel en de PAS daarop aangepast zouden worden. Dat geldt te meer voor het geval de PAS bij de Afdeling (gedeeltelijk) onderuit zou gaan. Voorkomen dient te worden dat de PAS (gedeeltelijk) onderuit gaat en alsdan geen mogelijkheid meer bestaat om vergunningen te verlenen voor veehouderijen.

Doordat het amendement naar aanleiding van de kritiek is ingeperkt, is het vervolgens wel aangenomen door de Tweede Kamer en thans opgenomen in artikel 19kr Nb van het wetsvoorstel. Het artikel heeft enkel betrekking op projecten en andere handelingen:

  • die stikstofdepositie veroorzaken op voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied dat niet is opgenomen in het programma, of
  • ten aanzien waarvan het bestuursorgaan dat met betrekking tot dat project of die andere handeling bevoegd is tot het nemen van een besluit, genoemd in artikel 19km, eerste lid, in overeenstemming met het bestuursorgaan dat voor de Natura 2000-gebieden waar het project of de andere handeling stikstofdepositie veroorzaakt, het beheerplan, bedoeld in artikel 19a of 19b, vaststelt en de ingevolge artikel 2, vierde lid, medebetrokken bestuursorganen, het besluit heeft genomen dat artikel 19km, derde lid, niet van toepassing is.

In de Nota naar aanleiding van het verslag d.d. 7 augustus 2014 heeft Staatssecretaris Dijksma hier een nadere toelichting op gegeven:

“Het voorgestelde artikel 19km, derde lid, sluit de mogelijkheid van externe saldering uit voor projecten of andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken op een in het programma aanpak stikstof opgenomen Natura 2000-gebied. Voorgesteld artikel 19kr is bedoeld als terugvaloptie en maakt uitsluitend in uitzonderingsgevallen externe saldering mogelijk. De programmatische aanpak stikstof is het eerst aangewezen instrument. Hierna beschrijf ik naar aanleiding van vragen van de leden van de GroenLinks-fractie de voorwaarden waaronder het bevoegd gezag kan besluiten dat het verbod van externe saldering niet van toepassing is op een concreet project. Eén van die voorwaarden is dat het bevoegd gezag een dergelijk besluit alleen kan nemen als na toepassing van externe saldering voldoende ontwikkelingsruimte overblijft (voorgesteld artikel 19kr, achtste lid). De bestuursorganen die het beheerplan vaststellen voor Natura 2000-gebieden waar projecten of andere handelingen stikstofdepositie veroorzaken op voor stikstofgevoelige habitats zijn verplicht de gevolgen van de stikstofdepositie te monitoren en daarover te rapporteren (voorgesteld artikel 19kr, zevende lid). Hiermee is geborgd dat de voor het programmatische aanpak stikstof verantwoordelijke bestuursorganen overzicht hebben van de omvang van de stikstofdepositie in de betrokken gebieden. Verder worden de generieke emissie- en depositiereducerende maatregelen die in het programma zijn opgenomen onverkort uitgevoerd (voorgesteld artikel 19kr, negende lid).”

Aangezien slechts in bijzondere omstandigheden een uitzondering kan bestaan op het verbod van extern salderen, is mijn advies om vooralsnog geen acht te slaan op artikel 19kr Nb, maar te salderen nu het nog kan.

mw. mr. Franca Damen

De PAS en het overgangsrecht voor huidige vergunningaanvragen

Op 25 april 2014 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Programmatische Aanpak Stikstof aangenomen. In de praktijk rijzen steeds meer vragen over vergunningverlening. Een belangrijke vraag daarbij is of de PAS voorziet in overgangsrecht voor huidige vergunningaanvragen. In onderhavig artikel ga ik daar nader op in.

Verschil tussen huidige Natuurbeschermingswet en PAS

De PAS kent een andere wijze van vergunningverlening dan de huidige Natuurbeschermingswet. Een belangrijk verschil is dat op grond van de huidige Natuurbeschermingswet de mogelijkheid van extern salderen bestaat, terwijl de PAS in beginsel een verbod op extern salderen kent. Wanneer de PAS in werking treedt, worden ondernemers daardoor geheel afhankelijk van het bevoegd gezag voor het verkrijgen van ontwikkelingsruimte. Voor een nadere toelichting verwijs ik u graag naar mijn artikel ‘Vergunningverlening op grond van de PAS’.

Doordat ondernemers ingeval van de PAS geheel afhankelijk worden van het bevoegd gezag voor het verkrijgen van ontwikkelingsruimte, kan het – wanneer men zo min mogelijk risico wil lopen – raadzaam zijn om nog een natuurbeschermingswetvergunning aan te vragen op grond van de huidige Natuurbeschermingswet. Nu hebben ondernemers namelijk zelf nog mogelijkheden om ervoor te zorgen dat zij een natuurbeschermingswetvergunning kunnen verkrijgen, mits er uiteraard voldoende ammoniakrechten verkrijgbaar zijn. In dat geval kan namelijk veelal middels externe saldering een vergunning verkregen worden.

Overgangsrecht wetsvoorstel PAS

Voor veel ondernemers en adviseurs rijst dan de vraag hoe het indienen van een vergunningaanvraag op grond van de huidige Natuurbeschermingswet zich verhoudt ten opzichte van de PAS. Meer specifiek rijst vaak de vraag of de PAS daarvoor voorziet in overgangsrecht.

Het antwoord op deze vraag luidt ‘ja’. In het wetsvoorstel (dat op 24 april 2014 nog is gewijzigd) is in overgangsrecht voorzien in artikel 19km, vierde lid, van de Natuurbeschermingswet (hierna: Nb):

“Het derde lid is niet van toepassing op een besluit op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, die is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het derde lid.”

Het voorgesteld artikel 19km, derde lid, Nb bevat het verbod van externe saldering. Het voorgesteld artikel 19km, vierde lid, Nb bepaalt dus dat dit verbod niet van toepassing is op een vergunning die is aangevraagd voor de inwerkingtreding van de PAS c.q. het verbod van externe saldering. Kortom: wanneer nu een vergunning ex artikel 19d Nb wordt aangevraagd, geldt hiervoor niet het verbod van externe saldering. Het is wel raadzaam om in de vergunningaanvraag de externe saldering op te nemen vóórdat de PAS in werking treedt.

Amendement overgangsrecht

Daarnaast kan nog gewezen worden op het aangenomen amendement van Lodders en Geurts waarin wordt voorzien in een overgangsregime. In de toelichting op dit amendement staat vermeld dat het amendement regelt dat trajecten die al in een procedure zitten een overgangsregime geldt.

“In de wet is nu geen overgangsregime geregeld. Hiermee beogen we dat een aanvraag om toestemming die in een vergaand traject zit voortgezet kan worden onder het oude regime en dat het niet opnieuw de hele procedure van de PAS door moet.”

Deze overweging is mijns inziens onjuist. Immers, zoals ik hiervoor heb toegelicht, voorziet het wetsvoorstel in artikel 19km, vierde lid, Nb in overgangsrecht. Dat artikellid is naar mijn mening voldoende duidelijk. Het amendement lijkt juist strikter te zijn dan artikel 19km, vierde lid, Nb, aangezien het amendement een aantal voorwaarden stelt aan het overgangsrecht. Een van deze voorwaarden is dat voldoende gegevens en bescheiden moeten zijn ingediend en dat wanneer een passende beoordeling is vereist, ook een volledige passende beoordeling is gemaakt. Een andere voorwaarde is dat een tijdige uitvoering is verzekerd van de (mitigerende) maatregelen die moeten worden getroffen om de vergunning te verkrijgen. Dat zou aldus ook betekenen dat een voorwaarde voor toepassing van het overgangsrecht conform het amendement zou zijn dat een tijdige uitvoering van de externe saldering is verzekerd.

Conclusie

Het wetsvoorstel voor de PAS voorziet in overgangsrecht voor vergunningen die op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet worden aangevraagd, zoals dat geldt vóór de inwerkingtreding van de PAS. Het is raadzaam om in de vergunningaanvraag reeds de externe saldering te verwerken. Eveneens is het raadzaam om acht te slaan op de voorwaarden die worden gesteld aan toepassing van het overgangsrecht, zoals opgenomen in het amendement van Lodders en Geurts. Op deze wijze loopt u naar mijn mening zo min mogelijk risico.

Heeft u vragen over het bovenstaande? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

mw. mr. Franca Damen

1 2