Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 7): extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?

Het Programma Aanpak Stikstof geldt als gevolg van de uitspraak van de Raad van State van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) voor geen enkel Natura 2000-gebied meer. Dat betekent dat het beoordelingskader van het Programma Aanpak Stikstof niet meer geldt. En dat betekent onder andere dat extern salderen weer is toegestaan. Hoe zit het ook alweer met extern salderen? En zijn er nog andere oplossingen om stikstofveroorzakende activiteiten toe te staan?

Extern salderen
Extern salderen is weer toegestaan

Dat extern salderen als gevolg van de uitspraak van de Raad van State van 29 mei 2019 weer is toegestaan, volgt uit de tekst van artikel 5.5, derde lid, van de Wet natuurbescherming. In dit artikellid staat namelijk dat het verbod van extern salderen alleen geldt in het geval een ‘programma’, zoals het Programma Aanpak Stikstof (PAS), is vastgesteld. Het PAS is weliswaar vastgesteld, maar geldt voor geen enkel Natura 2000-gebied meer. Dit betekent dat extern salderen weer is toegestaan.

Wat houdt extern salderen ook alweer in?

Extern salderen was voordat het PAS op 1 juli 2015 in werking trad in veel gevallen de manier om een natuurvergunning te verkrijgen. Door het stikstofdepositiesaldo (de ammoniakrechten) van een stoppend bedrijf te kopen, kon de oprichting, wijziging en/of uitbreiding van een eigen bedrijf mogelijk worden gemaakt.

Over extern salderen bestaat veel rechtspraak. Mijn blogs hierover zijn hier te lezen.

Per saldo geen toename t.o.v. referentiesituatie

Bij extern salderen mag een activiteit (zoals de uitbreiding van een bedrijf) per saldo niet leiden tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Daarvoor moet de stikstofdepositie in de nieuwe situatie worden vergeleken met de stikstofdepositie die is toegestaan op basis van de vergunde situatie in de referentiesituatie.

De referentiesituatie is de laagst vergunde situatie vanaf de datum waarop artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op een Natura 2000-gebied (de referentiedatum). Deze referentiedatum is vaak 10 juni 1994 en/of 24 maart 2000. Als er sinds de referentiedatum nog een nieuwe milieutoestemming is verleend, dan mag de stikstofdepositie per saldo niet toenemen ten opzichte van:

  • de vergunde situatie ten tijde van de relevante referentiedatum, wanneer de tussentijds verleende milieutoestemming meer ammoniakemissie toestaat dan de vergunde situatie ten tijde van de referentiedatum en niet eerder een natuurvergunning is verleend, of
  • de vergunde situatie met de laagst toegestane ammoniakemissie in de periode vanaf de referentiedatum tot de datum van het besluit (natuurtoestemming), wanneer de tussentijds verleende milieutoestemming minder ammoniakemissie toestaat dan de vergunde situatie ten tijde van de referentiedatum en niet eerder een natuurvergunning is verleend.

De referentiesituatie wordt dus bepaald door de laagst vergunde situatie vanaf de referentiedatum.

Voorwaarden extern salderen

Aan extern salderen is een aantal voorwaarden verbonden:

  1. De milieutoestemming (milieuvergunning, Hinderwetvergunning of melding) van het saldogevend bedrijf (het stoppend bedrijf) moet worden ingetrokken.
  2. Het saldogevend bedrijf moet een stikstofdepositie veroorzaken op hetzelfde Natura 2000-gebied als het saldo-ontvangend bedrijf (het bedrijf dat wordt opgericht, gewijzigd en/of uitgebreid).
  3. Er moet een directe samenhang bestaan tussen de intrekking van de milieutoestemming van het saldogevend bedrijf en de verlening van de natuurvergunning voor het saldo-ontvangend bedrijf.
  4. De directe samenhang wordt aangenomen als de milieutoestemming voor het saldogevend bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van het saldo-ontvangend bedrijf. Dit kan worden aangetoond door het intrekkingsbesluit en een overeenkomst tussen beide bedrijven over de overname van het stikstofdepositiesaldo. Daarnaast moet vaststaan dat de bedrijfsvoering van het saldogevend bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.
  5. Het is niet relevant of tot het moment van de intrekking van de milieutoestemming of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van stikstofdepositie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf.
  6. Het is wel relevant of het saldogevend bedrijf op dat moment feitelijk nog aanwezig was. Dat is het geval als de hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een natuurvergunning is vereist.
Extra voorwaarde extern salderen

Ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de inwerkingtreding van het PAS geldt nu een extra voorwaarde voor extern salderen. Met toepassing van het PAS is namelijk ontwikkelingsruimte uitgedeeld op basis van stoppende agrarische bedrijven. Het stikstofdepositiesaldo van stoppende agrarische bedrijven mag niet dubbel worden benut. Als het stikstofdepositiesaldo van een stopper al is gebruikt in het kader van het PAS, mag het niet nog eens worden gebruikt voor extern salderen.

De extra voorwaarde voor extern salderen is daarom dat het stikstofdepositiesaldo van een stoppend agrarisch bedrijf niet dubbel mag worden benut. De Raad van State heeft in de uitspraak verduidelijkt dat naar zijn oordeel de dubbele inzet van stikstofdepositie is uitgesloten als extern gesaldeerd wordt met een bedrijf dat:

  • op 1 juli 2015 geen stikstofdepositie meer veroorzaakte of
  • op 1 juli 2018 nog stikstofdepositie veroorzaakte of
  • binnen één kilometer afstand van een Natura 2000-gebied staat.

Dubbele inzet van stikstodepositie is niet uitgesloten als extern gesaldeerd wordt met een bedrijf dat feitelijk is beëindigd in de periode 1 juli 2015 – 1 juli 2018.

Rekenprogramma

Het is op dit moment onduidelijk met welk rekenprogramma de stikstofdepositie moet worden berekend bij extern salderen. Op grond van het PAS-beoordelingskader was AERIUS Calculator voorgeschreven voor vergunningaanvragen. Maar omdat het PAS-beoordelingskader voor geen enkel Natura 2000-gebied meer geldt, is het gebruik van AERIUS Calculator wettelijk niet meer verplicht.

Omdat AERIUS Calculator geen geschikt model is voor depositieberekeningen op korte afstand, lijkt het gebruik van Aagro-Stacks (stallen) en KEMA-stacks (industrie) weer voor de hand te liggen. De Raad van State heeft het gebruik van deze modellen eerder namelijk goedgekeurd.

Emissiefactoren Rav

Bij het aanvragen of aanpassen van een natuurvergunning mag voor het bepalen van de omvang van de emissie als gevolg van bepaalde emissiearme stalsystemen mogelijk niet worden uitgegaan van de emissiefactoren in de Regeling ammoniak en veehouderij (Rav). De reden hiervoor is dat uit onderzoek blijkt dat het emissiereducerend effect van sommige luchtwassers mogelijk lager is dan waarvan bij de emissiefactoren in de Rav is uitgegaan.

Beweiden en bemesten

Verder is het van belang dat bij het aanvragen of aanpassen van een natuurvergunning rekening wordt gehouden met beweiden en bemesten. Hiervoor is in beginsel namelijk ook een natuurvergunning vereist. In een latere blog ga ik hier verder op in.

Intern salderen

In sommige gevallen kan een natuurvergunning mogelijk worden verkregen door intern te salderen. Dan worden binnen het bedrijf emissiereducerende maatregelen genomen die ervoor zorgen dat er ondanks een wijziging of uitbreiding per saldo geen sprake is van een toename van stikstofdepositie.

Hoe moderner een bedrijf is, hoe lastiger het is om intern te salderen. Moderne bedrijven hebben namelijk vaak al emissiereducerende maatregelen toegepast.

Provinciale depositiebank

Een mogelijke oplossing om vergunningverlening in de praktijk weer beter mogelijk te maken, is het opnieuw invoeren van provinciale depositiebanken. In deze depositiebanken zit het stikstofdepositiesaldo van stoppende bedrijven en dat kan worden gebruikt voor het wijzigen en/of uitbreiden van andere bedrijven. Een depositiebank heeft daarmee een vergelijkbare werking als extern salderen.

Verschillende provincies hadden een dergelijke depositiebank ingesteld vóór de inwerkingtreding van het PAS, maar deze depositiebanken voldeden naar het oordeel van de Raad van State niet aan de daaraan te stellen eisen (bijvoorbeeld Noord-Brabant, Gelderland en Utrecht). De depositiebanken zouden in zoverre dan ook aangepast moeten worden.

Mitigerende maatregelen

In sommige gevallen kan een natuurvergunning mogelijk worden gemaakt door andere mitigerende maatregelen te treffen om de gevolgen van de toename van stikstofdepositie tegen te gaan. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan aanvullend beheer.

Bij dergelijke maatregelen is het van belang om rekening te houden met de uitspraak van de Raad van State van 29 mei 2019, waarin ook uitgebreid is ingegaan op de vraag in welke gevallen en op welke manier in een passende beoordeling al dan niet rekening mag worden gehouden met bepaalde maatregelen. In deel 2 en deel 3 van mijn blogserie ben ik hierop ingegaan.

ADC-toets

Bij grote, belangrijke projecten kan de zogeheten ‘ADC-toets’ mogelijk een oplossing bieden voor vergunningverlening. Er moet dan worden aangetoond dat er geen alternatieven zijn (A), dat er sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang (D) en dat er eerst voldoende compenserende maatregelen worden getroffen (C).

Aan de eis dat sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang zal niet snel worden voldaan. Een voorbeeld van een situatie waarin hieraan wél werd voldaan, is de Blankenburgverbinding.

Programma Aanpak Stikstof 2.0

Een Programma Aanpak Stikstof 2.0 op basis waarvan opnieuw stikstofveroorzakende activiteiten mogelijk zouden worden gemaakt, zie ik niet voor me. Daarvoor zijn de gebreken die de Raad van State ten aanzien van het PAS heeft vastgesteld naar mijn mening te basaal en te groot.

Andere delen blogserie

Over de andere onderdelen van de uitspraak van de Raad van State kunt u meer lezen in de andere delen van mijn blogserie:

  1. inleiding
  2. passende beoordeling
  3. de verwachte voordelen van maatregelen
  4. waarvoor kan het PAS nuttig zijn
  5. onderdelen onverbindend
  6. gevolgen voor de praktijk
  7. extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen? (dit blog)
  8. eerste reactie overheid
  9. samenvatting uitspraak

mw. mr. Franca Damen

Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 3): verwachte voordelen van maatregelen

In de uitspraak van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) over het Programma Aanpak Stikstof is de Raad van State onder andere ingegaan op de maatregelen die in de passende beoordeling van het PAS zijn betrokken. Deze maatregelen hadden hierin alleen mogen worden betrokken als de verwachte voordelen hiervan vast stonden ten tijde van die beoordeling. Maar voldoen de maatregelen in de passende beoordeling van het PAS hier wel aan?

De verwachte voordelen van de maatregelen

Dat maatregelen alleen in een passende beoordeling mogen worden betrokken als de verwachte voordelen hiervan vast stonden ten tijde van die beoordeling, volgt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 november 2018. Het moet wetenschappelijk zeker zijn dat de maatregelen en ontwikkelingen het beoogde resultaat zullen hebben. Hieraan ligt het voorzorgsbeginsel ten grondslag.

De Raad van State heeft in de uitspraak een aantal uitgangspunten of factoren vastgesteld om te beoordelen:

  • of de verwachte voordelen van maatregelen en autonome ontwikkelingen vaststaan ten tijde van de passende beoordeling en
  • of de verwachte voordelen van maatregelen en autonome ontwikkelingen mogen worden betrokken in een passende beoordeling.

Een overzicht van deze uitgangspunten en factoren is hier opgenomen.

De Raad van State heeft in de uitspraak in algemene zin vastgesteld dat een onderzoek dat is gebaseerd op de verwachte omvang en intensiteit van activiteiten en waarvan gelet op de schaal waarop het onderzoek is uitgevoerd (in dit geval: landelijk), de uitkomst is dat gemiddeld genomen geen stijging van emissies zal plaatsvinden, niet voldoet aan het vereiste dat een passende beoordeling geen leemten mag vertonen en volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies moet bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van plannen of projecten voor een Natura 2000-gebied wegnemen.

Kortom: een berekening gebaseerd op gemiddelde waarden is niet toereikend. Voor de beoordeling van de gevolgen van een activiteit zijn de omvang en intensiteit van de activiteit, de plaats waar deze wordt verricht en de omstandigheden in het gebied van belang.

Vervolgens heeft de Raad van State beoordeeld of de verwachte voordelen van de herstelmaatregelen, de PAS-bronmaatregelen en autonome ontwikkelingen die in de passende beoordeling van het Programma Aanpak Stikstof (PAS) zijn betrokken, vast stonden ten tijde van die beoordeling.

Herstelmaatregelen

Voor de herstelmaatregelen geldt dat de verwachte voordelen hiervan niet vast stonden ten tijde van de passende beoordeling. Veel herstelmaatregelen waren niet of niet volledig ten uitvoer gelegd ten tijde van die beoordeling. Voor zover de herstelmaatregelen op dat moment wel ten uitvoer waren gelegd, was niet zeker dat deze effectief zouden zijn. Bovendien zullen verschillende maatregelen pas na enige jaren effect hebben.

De verwachte voordelen van de herstelmaatregelen kunnen daarom niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden en bij de beoordeling of de toedeling van depositieruimte op basis van het PAS niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden.

PAS-bronmaatregelen

Ook de verwachte voordelen van de PAS-bronmaatregelen stonden ten tijde van de passende beoordeling niet vast.

Voor zover het gaat om de aangescherpte ammoniakemissiefactoren in het Besluit emissiearme huisvesting en de Regeling ammoniak en veehouderij is van belang dat deze aanscherpingen pas ná de inwerkingtreding van het PAS, namelijk op 1 augustus 2015, in werking zijn getreden. Los daarvan is ten aanzien van deze PAS-bronmaatregel nog het volgende van belang:

  • De aangescherpte norm geldt pas als een individueel bedrijf een dierenverblijf gaat oprichten, vervangen of uitbreiden. De plaats waar en het moment waarop de emissiedaling door deze maatregel plaatsvindt, is dus afhankelijk van keuzes van individuele ondernemers en is daarmee onzeker.
  • De berekening van de emissiedaling die aan deze maatregel is toe te rekenen, is afhankelijk van veel variabelen en onzekere factoren, zoals de vervangingsgraad van de stallen en de omvang van de veestapel (groei / stabiel / krimp).

Voor zover het gaat om de aanscherping van de normen voor het uitrijden van mest is van belang dat de verplichting om drijfmest op onbeteeld bouwland met een spruitstuk in – sleufjes in – de bodem te brengen ten tijde van de passende beoordeling weliswaar in werking was getreden, maar het sleepvoetverbod niet. Bovendien stonden de verwachte voordelen van deze maatregelen ook niet vast. Hiervoor is onder andere het volgende van belang.

  • Een berekening gebaseerd op gemiddelde waarden is niet toereikend.
  • Er is niet de vereiste zekerheid dat een lokale toename van stikstofdeposities is uitgesloten.
  • De handhaving van de regelgeving – zowel wat betreft de hoeveelheden die worden uitgereden als de juiste wijze van toepassing van de emissiearme techniek – is een relevante factor voor de (on)zekerheid dat de verwachte effecten van mestmaatregelen daadwerkelijk zullen plaatsvinden.
  • Uit de Tussenevaluatie Programma Aanpak Stikstof (31 augustus 2018) blijkt dat de verwachte daling van de emissie door de mestmaatregelen niet heeft plaatsgevonden.
  • De controleerbaarheid van de technieken ten aanzien van het sleepvoetverbod is niet volledig geborgd.

Voor zover het gaat om de voer- en managementmaatregelen is van belang dat het gaat om vrijwillig door veehouders te treffen maatregelen. Daardoor is de plaats waar en het moment waarop de effecten van deze maatregelen zich zullen voordoen, afhankelijk van keuzes van individuele ondernemers. De berekening van de emissiedaling door deze maatregelen is daardoor afhankelijk van veel variabelen en onzekere factoren.

Dat de verwachte effecten van de PAS-bronmaatregelen zullen worden gemonitord en dat extra inspanningen gepleegd zullen worden op het moment waarop de reductie achterblijft, betekent niet dat de verwachte voordelen van de emissiedaling door de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling vaststonden en in de passende beoordeling konden worden betrokken.

Omdat de verwachte voordelen van de PAS-bronmaatregelen niet vaststonden ten tijde van de passende beoordeling, kunnen deze niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden en bij de beoordeling of de toedeling van depositieruimte op basis van het PAS niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden. Aan de verwachte emissiedaling die aan de PAS-bronmaatregelen is toegeschreven, kan geen ontwikkelingsruimte worden ontleend.

Programma op krediet: toedeling ontwikkelingsruimte op voorhand

Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat de PAS-bronmaatregelen resultaat moeten hebben gehad voordat de activiteiten die op basis van het PAS-beoordelingskader worden toegestaan negatieve gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000-gebieden. Met andere woorden: eerst zou de emissiedaling door de maatregelen zich daadwerkelijk moeten voordoen en dan pas zouden nieuwe activiteiten op basis van het PAS-beoordelingskader mogen worden toegestaan.

Hieraan wordt niet voldaan. Op grond van het PAS kon vanaf de aanvang ervan namelijk ontwikkelingsruimte worden toegekend aan activiteiten, terwijl de PAS-bronmaatregelen op dat moment nog geen resultaat hebben gehad. Dus ook al zouden de verwachte voordelen van de PAS-bronmaatregelen wel met de vereiste zekerheid in kaart zijn gebracht of gekwantificeerd, dan nog zouden daarmee de verwachte voordelen van deze maatregelen niet vaststaan.

Autonome ontwikkelingen

De verwachte voordelen van autonome ontwikkelingen (autonome daling) zijn van belang voor de aannames over het behoud, herstel of verbetering van stikstofgevoelige natuurwaarden. Bovendien wordt een deel van de autonome daling beschikbaar gesteld als depositie- en ontwikkelingsruimte.

Ook voor de autonome ontwikkelingen geldt echter dat de verwachte voordelen hiervan niet vaststonden ten tijde van de passende beoordeling. De emissiedaling door de autonome ontwikkelingen kan niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart worden gebracht en gekwantificeerd.

Hiervoor is onder andere van belang dat in de autonome daling niet alleen de verwachte effecten van bestaand beleid, maar ook van voorgenomen beleid zijn betrokken. Met de verwachte voordelen van voorgenomen beleid kan geen rekening worden gehouden. Ten tijde van de passende beoordeling is dan immers niet uitgewerkt hoe de voordelen daarvan tot stand zullen worden gebracht.

Daarnaast zijn er contra-indicaties dat er sprake is van een blijvende trend van emissiedaling. Uit onderzoek volgt dat onzeker is of de ammoniakemissies in de periode 2005-2016 zijn gedaald. Daardoor kan evenmin met zekerheid worden vastgesteld dat een dalende trend zich zal voortzetten.

Ook voor zover het de verwachte voordelen van de autonome daling van NOx-emissies betreft, geldt dat deze niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaar kunnen worden gebracht of gekwantificeerd. De plaats waar en het tempo waarin de emissiedaling door maatregelen in vaststaand beleid zal plaatsvinden, is afhankelijk van de keuzes van individuele consumenten en bedrijven. De verwachte autonome daling van de NOx-emissies is dus afhankelijk van veel variabelen en onzekere factoren.

Daar komt bij dat de autonome daling geen feit is voordat ontwikkelingsruimte is toegedeeld op basis van het PAS-beoordelingskader. Hiervoor geldt dus hetzelfde als hiervoor onder het kopje ‘Programma op krediet: toedeling ontwikkelingsruimte op voorhand’ staat vermeld.

Omdat de verwachte voordelen van de autonome ontwikkelingen ten tijde van de passende beoordeling niet vaststonden, mochten deze niet in de passende beoordeling worden betrokken. Aan de verwachte emissiedaling die aan de autonome ontwikkelingen is toegeschreven, kan dan ook geen ontwikkelingsruimte worden ontleend.

Stoppende agrarische bedrijven

In het PAS is rekening gehouden met de emissiedaling als gevolg van stoppende agrarische bedrijven. Een deel van die vrijkomende emissieruimte (stoppersruimte) wordt in het PAS als depositie- / ontwikkelingsruimte beschikbaar gesteld voor de agrarische sector. Stoppersruimte die níet als depositie- / ontwikkelingsruimte beschikbaar is gesteld, is in ieder geval de emissiedaling als gevolg van stoppende agrarische bedrijven die binnen een afstand van 1 kilometer van een Natura 2000-gebied zijn gelegen.

Het is niet uitgesloten dat door gebruik te maken van de stoppersruimte, de stikstofdepositie lokaal per saldo toeneemt. Het is namelijk lastig om vooraf op locatieniveau voorspellingen te doen waar de meeste stoppersruimte zal worden benut. De emissiedaling door de stoppende agrarische bedrijven kan niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaar worden gebracht. De verwachte voordelen van de emissiedaling door stoppende agrarische bedrijven stonden ten tijde van de passende beoordeling dan ook niet vast.

Dit betekent dat aan de verwachte emissiedaling die aan de stoppende agrarische bedrijven is toegeschreven, geen ontwikkelingsruimte kan worden ontleend. De stoppersruimte is dan ook de eerste drie jaar van het PAS ten onrechte binnen de depositie- / ontwikkelingsruimte beschikbaar gesteld.

Conclusie t.a.v. passende beoordeling

De conclusie is dat uit de passende beoordeling van het PAS niet de zekerheid is verkregen dat de depositie die in 2014 plaatsvond en de depositie die gedurende de PAS-periode van zes jaar kan gaan plaatsvinden met benutting van de depositieruimte gelet op de getroffen en te treffen herstelmaatregelen, PAS-bronmaatregelen en autonome ontwikkelingen, de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.

Andere delen blogserie

Over de andere onderdelen van de uitspraak van de Raad van State kunt u meer lezen in de andere delen van mijn blogserie:

  1. inleiding
  2. passende beoordeling
  3. de verwachte voordelen van maatregelen (dit blog)
  4. waarvoor kan het PAS nuttig zijn
  5. onderdelen onverbindend
  6. gevolgen voor de praktijk
  7. extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?
  8. eerste reactie overheid
  9. samenvatting uitspraak

mw. mr. Franca Damen

Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 2): passende beoordeling

In de uitspraak van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) over het Programma Aanpak Stikstof is de Raad van State onder andere ingegaan op de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het programma. De vraag staat centraal of de passende beoordeling voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarvoor is onder andere van belang hoe de maatregelen die in de passende beoordeling zijn opgenomen, juridisch moeten worden geduid en óf deze in de passende beoordeling hadden mogen worden opgenomen. 

Eisen t.a.v. passende beoordeling

Allereerst stelt de Raad van State op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie vast dat een programmatische aanpak met een passende beoordeling waarin een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie is beoordeeld, in beginsel is toegestaan. Maar die passende beoordeling voor een programma, zoals het Programma Aanpak Stikstof (PAS), moet aan dezelfde eisen voldoen als een passende beoordeling voor een individueel plan of project.

Op basis van een grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van een passende beoordeling moet gegarandeerd kunnen worden dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat geen van de plannen of projecten schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden. De passende beoordeling mag geen leemten vertonen en moet volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de plannen of projecten voor de betrokken Natura 2000-gebieden wegnemen.

Dit geldt derhalve ook voor (de effecten van) de maatregelen die in een passende beoordeling worden opgenomen. Daarom wordt hierna verder ingegaan op de verschillende soorten maatregelen en de eisen die daaraan worden gesteld om in een passende beoordeling te mogen worden betrokken.

Soorten maatregelen

Artikel 6 van de Habitatrichtlijn maakt een onderscheid tussen de volgende soorten maatregelen:

  • instandhoudingsmaatregelen (eerste lid);
  • preventieve maatregelen (tweede lid);
  • beschermingsmaatregelen / mitigerende maatregelen (derde lid);
  • compenserende maatregelen (vierde lid);
  • autonome maatregelen.

Het treffen van instandhoudingsmaatregelen is voor de lidstaten verplicht. Het gaat om instandhoudingsmaatregelen die nodig zijn voor het behoud of het herstel van de gunstige staat van instandhouding van de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Dit is een resultaatsverplichting. Het is echter aan de lidstaten om te bepalen op welke manier en in welk tempo hieraan uitvoering wordt gegeven.

Ook het treffen van passende (preventieve) maatregelen is voor de lidstaten verplicht. Het gaat om preventieve maatregelen die nodig zijn om verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben op de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, te voorkomen. De lidstaten hebben hierbij een beoordelingsmarge, mits gewaarborgd is dat er geen verslechtering of verstoring plaatsvindt.

Beschermingsmaatregelen (mitigerende maatregelen) dienen om de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen om ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

Compenserende maatregelen dienen om de schadelijke gevolgen van een plan of project te compenseren. Deze maatregelen spelen in het kader van het PAS geen rol.

In het PAS zijn de volgende soorten maatregelen opgenomen:

  • PAS-bronmaatregelen;
  • herstelmaatregelen;
  • autonome ontwikkelingen.

De verschillende soorten maatregelen heeft de Raad van State in het onderstaande overzicht opgenomen.

Eisen t.a.v. de maatregelen

Niet alle maatregelen mogen in een passende beoordeling worden betrokken. Zoals het Hof van Justitie heeft vastgesteld, mogen instandhoudingsmaatregelen (artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn), preventieve maatregelen (artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn), maatregelen die specifiek voor een programma zoals het PAS worden getroffen of autonome maatregelen (maatregelen die losstaan van het programma) alleen in een passende beoordeling worden betrokken als de verwachte voordelen van die maatregelen vaststaan ten tijde van de passende beoordeling.

In de praktijk is de vraag gerezen of de positieve gevolgen van de verschillende maatregelen in de passende beoordeling kunnen worden betrokken bij de beoordeling of de schadelijke gevolgen van de toedeling van stikstofdepositieruimte kunnen worden voorkomen of verminderd. De Raad van State heeft hierover het volgende vastgesteld.

  1. Instandhoudings- en preventieve maatregelen die nodig zijn op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn, en autonome ontwikkelingen:
    1. de positieve gevolgen van deze maatregelen kunnen niet worden betrokken bij het beoordelen van de vraag of met het treffen van die maatregelen de eventuele schadelijke gevolgen van een plan of project kunnen worden voorkomen of verminderd;
    1. de positieve gevolgen van deze maatregelen kunnen wel worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden, mits de verwachte voordelen daarvan ten tijde van de passende beoordeling vaststaan;
  2. Beschermingsmaatregelen / mitigerende maatregelen (artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn):
    1. de positieve gevolgen van deze maatregelen kunnen worden betrokken bij het beoordelen van de vraag of met het treffen van die maatregelen de eventuele schadelijke gevolgen van een plan of project kunnen worden voorkomen of verminderd, mits de verwachte voordelen daarvan ten tijde van de passende beoordeling vaststaan.
De maatregelen in het PAS voldoen hier niet aan

De maatregelen die in de passende beoordeling van het PAS zijn betrokken, voldoen niet aan de hiervoor genoemde eisen. Het staat namelijk vast dat in de passende beoordeling van het PAS ook de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen die op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn nodig zijn, zijn meegenomen bij de beoordeling of de negatieve gevolgen van de toedeling van stikstofdepositie waarin het PAS voorziet, kunnen worden voorkomen. Dat geldt ook voor de positieve gevolgen door de autonome daling van de stikstofdepositie. De passende beoordeling van het PAS voldoet op dit punt dus niet aan de eisen die daaraan worden gesteld.

Maar hiermee is niet gezegd dat de PAS-bronmaatregelen en herstelmaatregelen zonder meer voor ieder Natura 2000-gebied dat in het PAS is opgenomen, moeten worden geduid als instandhoudingsmaatregelen en preventieve maatregelen die op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn nodig zijn.

De duiding van de maatregelen

Voor het juridisch duiden van de PAS-bronmaatregelen en herstelmaatregelen is van belang wanneer een maatregel op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn nodig is en welke factoren daarbij een rol spelen. De Raad van State heeft dit in het onderstaande, heldere overzicht vereenvoudigd weergegeven.

Of de PAS-bronmaatregelen en herstelmaatregelen (geheel of gedeeltelijk) nodig zijn voor het voorkomen van verslechtering of het behoud van stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, hangt af van de huidige staat van instandhouding van de stikstofgevoelige natuurwaarden. Daarbij is mede van belang of de bestaande stikstofbelasting een knelpunt vormt voor die staat.

Naar het oordeel van de Raad van State geldt de kritische depositiewaarde niet als een absolute grenswaarde voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitattypen. De mate en duur van de overschrijding van de kritische depositiewaarde zijn wel belangrijke indicatoren om te beoordelen of de daling van de depositie door de PAS-bronmaatregelen en de effecten van de herstelmaatregelen in de gebieden al dan niet nodig zijn voor het behoud en het voorkomen van verslechtering van de stikstofgevoelige natuurwaarden.

Omdat de juridische duiding van maatregelen afhankelijk is van de staat van instandhouding van stikstofgevoelige natuurwaarden, kan deze duiding per Natura 2000-gebied verschillen.

De verwachte voordelen van de maatregelen

Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 november 2018 volgt dat maatregelen alleen in een passende beoordeling mogen worden betrokken als de verwachte voordelen van die maatregelen vaststaan ten tijde van de passende beoordeling. Op de vraag of de maatregelen in de passende beoordeling van het PAS hieraan voldoen, ga ik in in het volgende deel van mijn blogserie.

Andere delen blogserie

Over de andere onderdelen van de uitspraak van de Raad van State kunt u meer lezen in de andere delen van mijn blogserie:

  1. inleiding
  2. passende beoordeling (dit blog)
  3. de verwachte voordelen van maatregelen
  4. waarvoor kan het PAS nuttig zijn
  5. onderdelen onverbindend
  6. gevolgen voor de praktijk
  7. extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?
  8. eerste reactie overheid
  9. samenvatting uitspraak

mw. mr. Franca Damen