Onzekerheid stikstof ondervangen door vergunningvoorschriften

Bij het verlenen van vergunningen is er veel onzekerheid rondom stikstof. De vraag rijst of het voldoende kan zijn om die onzekerheden met vergunningvoorschriften te ondervangen.

Omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit

Als het oprichten, wijzigen en/of uitbreiden van een activiteit een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied veroorzaakt, dan is daarvoor in beginsel een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit vereist (artikel 5.1, eerste lid, sub e, van de Omgevingswet). Als uitgangspunt geldt namelijk dat er door de stikstofdepositie significante gevolgen op Natura 2000-gebied kunnen optreden en in dat geval geldt een vergunningplicht (zie voor een verdere toelichting en nuancering hierop mijn artikel ‘Voortoets, passende beoordeling en omvang van het project’).

Een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit mag op grond van artikel 8.74b van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) in samenhang met artikel 16.53c van de Omgevingswet alleen worden verleend als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

Het voorzorgsbeginsel speelt daarbij een belangrijke rol. Dat heeft tot gevolg dat als er onzekerheid is over de ammoniakemissie en (daarmee) de stikstofdepositie van een activiteit, dit tot een van de volgende oordelen kan leiden.

  • De activiteit kan significante gevolgen voor Natura 2000-gebied veroorzaken. Daarom is voor de activiteit een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit vereist.
  • Uit de passende beoordeling die voor de omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit is uitgevoerd, is niet de zekerheid verkregen dat de activiteit de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Daarom had de omgevingsvergunning niet verleend mogen worden.

In de rechtspraak doet dit probleem zich regelmatig voor bij emissiearme systemen omdat dan wordt getwijfeld aan het ammoniakverwijderingsrendement van dat systeem. Dat geldt niet alleen voor de veehouderij, maar ook voor industriële bedrijven.

De vraag rijst of de onzekerheid rondom de stikstofdepositie kan worden ondervangen met vergunningvoorschriften. Daarvoor kan op verschillende uitspraken worden gewezen.

Uitspraak Raad van State 11 oktober 2023

Op 11 oktober 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3775) heeft de Raad van State een uitspraak gedaan over een omgevingsvergunning voor het oprichten van een inrichting voor het drogen en vergassen van mest. In die vergunning werd ervan uitgegaan dat de activiteit maximaal 57 kg NH3 per jaar zou emitteren en dan geen stikstofdepositie op Natura 2000-gebied zou veroorzaken. Daarmee waren significante gevolgen voor Natura 2000-gebied uitgesloten.

In het beroepschrift dat tegen de vergunning was ingediend, werd ter discussie gesteld dat de activiteit maximaal 57 kg NH3 per jaar zou emitteren en dat daarmee significante gevolgen zouden zijn uitgesloten. Daartoe werd onder andere aangevoerd dat er onduidelijkheid was over de haalbaarheid van het voorgeschreven ammoniakverwijderingsrendement van de luchtwassers binnen de inrichting.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (STAB) had bevestigd dat het voorgeschreven ammoniakverwijderingsrendement technisch niet onmogelijk is, maar dat het rendement voor de aangevraagde bedrijfsvoering onvoldoende was onderbouwd. De STAB had daarom geadviseerd om het ammoniakverwijderingsrendement vaker te controleren dan in de vergunning was voorgeschreven.

Omdat de inrichting een nadere onderbouwing en nadere berekeningen had overgelegd en tussen partijen niet ter discussie stond dat er bij maximaal 57 kg NH3 per jaar geen stikstofdepositie op Natura 2000-gebied werd veroorzaakt, oordeelde de Raad van State, kort gezegd, dat de onzekerheid rondom de stikstofdepositie voldoende ondervangen kon worden met aanvullende vergunningvoorschriften in de omgevingsvergunning milieu.

Naast de verschillende meet-, monitorings- en rapportageverplichtingen die al in de vergunningvoorschriften waren opgenomen, konden significante gevolgen voor Natura 2000-gebied met de volgende aanvullende voorschriften worden uitgesloten:

  • het ammoniakemissieplafond is vastgelegd;
  • de meetfrequentie van het ammoniakverwijderingsrendement van de luchtwassers is verhoogd;
  • het is verplicht gesteld om te beschikken over een continu werkend stikstofmonitoringssysteem en de uitvoering daarvan vast te leggen in een controleplan luchtemissies.

“Met de aanvullende voorschriften in het herstelbesluit is gewaarborgd dat de significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden in de omgeving van de beoogde inrichting van Stercore Holding onder alle omstandigheden zijn uitgesloten.”

In dit geval zorgden de vergunningvoorschriften ervoor dat significante gevolgen voor Natura 2000-gebied waren uitgesloten. Daarom was er geen natuurvergunning (thans omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit) nodig.

Uitspraak rechtbank Oost-Brabant 25 januari 2024

Op 25 januari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:304) heeft rechtbank Oost-Brabant een uitspraak gedaan over een natuurvergunning voor het oprichten van een konijnenhouderij. De konijnenstal zal worden voorzien van een chemische luchtwasser. Daarvoor was in bijlage 1 van de Regeling ammoniak en veehouderij (sinds 1 januari 2024 overgegaan in bijlagen V en VI van de Omgevingsregeling) geen ammoniakemissiefactor opgenomen. Volgens de provincie kon de emissiereductie van de luchtwasser echter worden geborgd door de nodige mitigerende maatregelen als voorschrift aan de natuurvergunning te verbinden.

De rechtbank was het met de provincie eens dat de werking van de luchtwasser “kan worden geborgd met beschermingsmaatregelen, in de vorm van voorschriften aan de vergunning.” Onder verwijzing naar de eerdere uitspraak van de rechtbank van 24 november 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:5159), oordeelde de rechtbank in de uitspraak van 25 januari 2024 het volgende.

“Door een voorschrift aan de vergunning te verbinden dat het chemisch luchtwassysteem in de stal pas in gebruik mag worden genomen als het centraal afzuigkanaal, de koppeling van de luchtwasser aan dit kanaal en de uitvoering/dimensionering van de luchtwasser door het bevoegd gezag is gecontroleerd en is goed bevonden, is uitgesloten dat de stal in gebruik wordt genomen zonder controle en goedkeuring van het bevoegd gezag. Als de stal niet in gebruik wordt genomen, zijn significante gevolgen 100% zeker uitgesloten. Verder kan in een voorschrift worden vastgelegd dat het bevoegd gezag aanwijzingen kan geven en dat deze ook moeten worden opgevolgd. Tevens kan worden gedacht aan voorschriften over bijvoorbeeld pH-sensoren, automatisering, noodstroomvoorziening en permanente aanwezigheid. Er mag van worden uitgegaan dat het college controleert (en zo nodig handhaaft) op de naleving van de Wnb-vergunning. Hierdoor is voldoende geborgd dat de chemische luchtwasser het beloofde rendement zal halen.”

In dit geval kunnen de (nieuw vast te stellen) vergunningvoorschriften ervoor zorgen dat het ammoniakverwijderingsrendement van de luchtwasser voldoende wordt geborgd en de natuurvergunning opnieuw kan worden verleend (NB: dit geldt los van de andere gebreken die de rechtbank ten aanzien van de natuurvergunning heeft vastgesteld). De maatregelen die dan in de vergunningvoorschriften worden vastgelegd, zijn beschermingsmaatregelen die kunnen worden betrokken bij de passende beoordeling. Dat betekent dat de natuurvergunningplicht blijft bestaan, maar dat door het voorschrijven van die maatregelen de zekerheid wordt gegeven dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast (hetgeen het criterium is om de natuurvergunning te kunnen verlenen).

 

Uitspraak rechtbank Noord-Nederland 18 januari 2024

Op 18 januari 2024 (ECLI:NL:RBNNE:2024:116) heeft rechtbank Noord-Nederland een uitspraak gedaan over een omgevingsvergunning voor het realiseren van een vergistingsinstallatie. In die vergunning werd ervan uitgegaan dat de activiteit geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebied zou veroorzaken. In de vergunning was onder andere voorschrift 3.18.14 opgenomen.

“Uiterlijk 1 december 2021 dient de vergunninghouder een rapport bij het bevoegd gezag in waaruit blijkt hoe de maximale ammoniakemissie, voorgeschreven in voorschrift 3.18.3, niet overschreden zal worden. Pas na goedkeuringsbesluit van dit rapport mag de vergunning in gebruik worden genomen. In het rapport moet voldoende onderbouwd worden waar de ammoniakemissie vandaan komt en hoe de luchtwassystemen het in de aanvraag gestelde verwijderingsrendement behalen. (…)”

Naar het oordeel van de rechtbank moet dit voorschrift als een mitigerende maatregel worden aangemerkt, omdat het voorschrift is bedoeld om zekerheid te verkrijgen dat de maximale ammoniakdepositie niet wordt overschreden. Mitigerende maatregelen mogen alleen worden betrokken in een passende beoordeling. Dat betekent dat in dit geval naar het oordeel van de rechtbank een passende beoordeling en daarmee een natuurvergunning was vereist.

De vraag rijst of dit oordeel van de rechtbank (los van de andere gebreken die de rechtbank heeft vastgesteld) in overeenstemming is met de uitspraak van de Raad van State van 11 oktober 2023. In die uitspraak heeft de Raad van State namelijk overwogen dat met vergunningvoorschriften significante gevolgen voor Natura 2000-gebied kunnen worden uitgesloten en er daarom geen natuurvergunning was vereist.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Natuurbescherming, Rechtspraak natuur , , , , , , , , , , , , ,

Nieuwe duidelijke uitspraken over extern salderen

Na de uitspraak van 14 februari 2024 deed de Raad van State op 28 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:831 en 834) en 6 maart 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:951) nóg een aantal duidelijke uitspraken over extern salderen.

Voor de voorwaarden voor extern salderen verwijs ik allereerst graag naar het artikel ‘Duidelijke uitspraak over extern salderen’ dat ik schreef naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024. Hierna bespreek ik de uitspraken van de Raad van State van 28 februari 2024 en 6 maart 2024 (over tracébesluit ViA15) voor zover die een aanvulling vormen op de uitspraak van 14 februari 2024.

Mitigerende maatregel

Ik begin met de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024. In die uitspraak zet de Raad van State namelijk nog eens duidelijk uiteen wat nou precies een mitigerende maatregel is. Dat is belangrijk, want extern salderen wordt in de praktijk ingezet als mitigerende maatregel om een vergunning te krijgen. Of dat mag, is een toets die in het kader van het additionaliteitsvereiste moet worden beoordeeld (waarover hierna meer).

Als basis is het dus goed om nog een keer overzichtelijk te hebben wat nou precies een mitigerende maatregel is – met bijbehorende juridische context.

“Een mitigerende maatregel is een maatregel die beoogt eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Dit staat onder meer in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 mei 2014, Briels e.a., C 521/12 ECLI:EU:C:2014:330, punt 28. De Afdeling heeft in eerdere uitspraken overwogen dat zij uit het arrest Briels afleidt dat bij de beoordeling of een project leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een gebied, die beschermingsmaatregelen / mitigerende maatregelen mogen worden betrokken waarmee wordt beoogd de schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien te voorkomen of te verminderen ter plaatse van de locatie van het voorkomen van het habitattype dat negatieve gevolgen van het project ondervindt (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672, overweging 9.11). Een maatregel die in deze categorie valt, is onder meer extern salderen, indien de af-en toename van stikstofdepositie op hetzelfde areaal van het habitattype plaatsvindt (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:706, overweging 34.6). Extern salderen kan daarmee een mitigerende maatregel zijn, omdat de gevolgen van het project (toename van depositie) worden voorkomen door het beperken of beëindigen van emissie van een andere reeds bestaande activiteit, waardoor de totale depositie als gevolg van de gewenste nieuwe ontwikkeling per saldo niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied en daarmee de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet aantast. Dit past naar het oordeel van de Afdeling binnen de eisen die in verschillende arresten van het Hof van Justitie worden gesteld om een maatregel als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te kunnen betrekken (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4540, overweging 22.1, en de daar genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie).”

Het is op zich niks nieuws, maar wel een helder overzicht van (de juridische context van) wat een mitigerende maatregel is. Dat geldt ook voor wat betreft de overweging van de Raad van State in de uitspraak van 6 maart 2024 over de vraag wanneer een maatregel als mitigerende maatregel mag worden gebruikt (het additionaliteitsvereiste).

“Op dit punt stelt de Afdeling voorop dat een maatregel die geschikt is om de instandhoudingsdoelstellingen te halen alleen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd, of in het geval er een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:1603, onder 13-13.8, en de uitspraak van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627, onder 30.4 en 30.5).”

Additionaliteitsvereiste

De Raad van State is in de uitspraak van 14 februari 2024 al duidelijk ingegaan op het additionaliteitsvereiste. In de uitspraken van 28 februari 2024 oordeelt de Raad van State dat het additionaliteitsvereiste niet alleen geldt bij projecten van de overheid, maar ook bij projecten van particulieren. Dat de verplichting om instandhoudings- of passende maatregelen te nemen (welke verplichting ten grondslag ligt aan het additionaliteitsvereiste) niet op particulieren rust, maar op lidstaten of bestuursorganen, maakt dat niet anders. Dan kan het nog steeds zo zijn dat het intrekken van de toestemming van een saldogever nodig is als instandhoudings- of passende maatregel en dat die intrekking niet mag worden gebruikt voor extern salderen.

Daarnaast oordeelt de Raad van State in een van de uitspraken van 28 februari 2024 dat het additionaliteitsvereiste ook geldt bij bedrijfsverplaatsingen waarbij de ammoniakrechten van de oude locatie van het bedrijf worden verplaatst naar de nieuwe locatie van het bedrijf. De reden daarvoor lijkt te zijn dat het verplaatsen van de ammoniakrechten van de oude naar de nieuwe locatie geldt als extern salderen. Want bij bedrijfsverplaatsingen wordt “het salderen met de emissie die is toe te rekenen aan de in te trekken of ingetrokken toestemming voor de oude locatie (…) geduid als extern salderen” (ECLI:NL:RVS:2024:834).

De Raad van State vat in de uitspraken van 28 februari 2024 daarnaast kort samen welke motivering is vereist voor het additionaliteitsvereiste. Met andere woorden: welke motivering is vereist om de intrekking van een toestemming van een saldogever te mogen gebruiken voor extern salderen. Op zich is dat niks nieuws, maar het is wel een duidelijke samenvatting.

“(…) de motivering waarom een mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden betrokken, moet zijn toegesneden op de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de habitattypen en leefgebieden van soorten waarvoor de externe saldering wordt toegepast en de maatregelen die worden ingezet om die instandhoudingsdoelstellingen te halen. Omdat deze doelen op gebiedsniveau worden vastgesteld en de staat van instandhouding per gebied wordt beoordeeld, betekent dit dat de vraag of het behoud van de natuurwaarden is geborgd of dat de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd ook op gebiedsniveau moet worden beantwoord. Voor de invulling van deze motiveringseis bij de inzet van maatregelen die gericht zijn op het voorkomen van stikstofdepositie zijn de uitspraken van de Afdeling van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627 (GOL-tussenuitspraak, onder 30.4-30.5) en van 14 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:625 (GOL-uitspraak, onder 49-49.2 en 50) van belang.

Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat bij de inzet van extern salderen in een geval waarin voor het halen van de instandhoudingsdoelstellingen een (blijvende) daling van de stikstofdepositie nodig is, het college inzichtelijk maakt met welke andere maatregelen een daling van de stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd. Aan de motiveringseis is in dat geval voldaan als het college aannemelijk maakt dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd.”

Eenzelfde overweging staat in de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024. Hiermee bevestigt de Raad van State dat het voor de motivering (vooral) belangrijk is om aannemelijk te maken dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd.

Het is onvoldoende om daarvoor in algemene zin te verwijzen naar de Wet stikstofreductie en natuurverbetering, het Programma stikstofreductie en natuurverbetering en een provinciaal programma (zoals de Uitvoeringsagenda Gelderse Maatregelen Stikstof 2021-2025). Daarmee is op gebiedsniveau namelijk “nog geen inzicht gegeven in de vraag of, wanneer een (blijvende) daling van stikstofdepositie nodig is om de instandhoudingsdoelstellingen te halen, voldoende aannemelijk is dat die (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd en dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen” (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024).

NH3 en NOx uitwisselen bij extern salderen

Het komt regelmatig voor dat bij extern salderen ammoniak (NH3) en NOx worden uitgewisseld. De saldogever veroorzaakt dan (vooral) NH3, terwijl de saldonemer (vooral) NOx veroorzaakt. Ondanks de verschillen tussen NH3 en NOx mag dit wel. De Raad van State heeft dat al vastgesteld in een uitspraak van 24 november 2021, en bevestigt dat nog eens in de uitspraak van 6 maart 2024.

“Daarbij betrekt de Afdeling dat in paragraaf 6.9.2 van het STAB-advies staat dat de effecten van deposities van NH3 (ammoniak) weliswaar verschillen van de effecten van NOx (stikstofoxiden), maar dat al met al de effecten van NH3 op de natuur groter zijn dan die van NOx, onder meer omdat ammonium de snelgroeiende stikstofminnende planten meer bevordert dan nitraat, ammoniak bij hoge concentraties toxisch is voor planten en de opname van nutriënten als calcium, kalium en magnesium wordt geremd doordat planten zuur uitscheiden als ze ammonium opnemen. In het STAB advies is daarom geconcludeerd dat het extern salderen van NH3 vanwege de veehouderijen met NOx vanwege het verkeer geen extra nadelig effect voor de natuur heeft. De Afdeling ziet geen aanleiding om op dit punt te twijfelen aan het STAB-advies.”

Salderen met feitelijke of vergunde emissie?

De Raad van State gaat in de uitspraak van 6 maart 2024 nog een keer duidelijk in op de vraag of bij extern salderen moet worden uitgegaan van de feitelijke of vergunde emissie. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen extern salderen met een milieutoestemming en extern salderen met een natuurvergunning.

Bij extern salderen met een milieutoestemming is niet van belang of tot het moment van intrekking van de milieutoestemming of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van de ammoniakemissie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf. Wel is van belang of het bedrijf op dat moment feitelijk nog aanwezig was. Dat is het geval als het hervatten van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een natuurvergunning (sinds 1 januari 2024 een omgevingsvergunning Natura 2000-activeit) is vereist.

Bij extern salderen met een natuurvergunning hoeft het bedrijf niet feitelijk aanwezig te zijn op het moment van het intrekken van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie. Het gaat erom dat de stikstofdepositie door de vergunde activiteit op dat moment aanwezig was of kón zijn. Dat is ook het geval als het project op dat moment alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning.

Wijziging bestemmingsplan geen invloed op externe saldering

In de praktijk kan het voorkomen dat het bestemmingsplan voor de saldogever wordt gewijzigd. Dat betekent niet dat er daarom niet extern gesaldeerd mag worden. Het bestaande gebruik mag namelijk op grond van het overgangsrecht worden voortgezet (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024). Uiteraard moet wel aan alle andere voorwaarden voor extern salderen worden voldaan.

Dubbele inzet van emissies voorkomen door o.a. intrekkingsbesluiten

De emissie die voor extern salderen wordt gebruikt, mag niet dubbel worden ingezet. Daarom moet er een directe samenhang zijn tussen de saldogever en de saldonemer. Die directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning van de saldogever daadwerkelijk is of wordt ingetrokken ten behoeve van de saldonemer. Dat kan blijken uit een intrekkingsbesluit of een overeenkomst over de overname van het stikstofdepositiesaldo. Ook moet vaststaan dat de saldogevende activiteit daadwerkelijk is of wordt beëindigd. In de uitspraak van 6 maart 2024 verduidelijkt de Raad van State deze voorwaarde.

“Deze beëindiging dient zodanig te zijn vormgegeven, dat een nieuwe of hernieuwde activiteit op die locatie niet kan plaatsvinden op basis van diezelfde – overgedragen – depositiesaldi van de vroegere referentiesituatie. Dit wordt soms zo geformuleerd dat voldoende moet worden gewaarborgd dat de saldogevende activiteit niet zal worden hervat.”

Om de dubbele inzet van emissies te voorkomen, moet bestuursrechtelijk zijn verzekerd dat de vergunning van de saldogever daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de saldonemer. Het intrekkingsbesluit is nog niet vereist op het moment dat de passende beoordeling voor het project van de saldonemer wordt opgesteld (er moet dan wel een overeenkomst over de overname van het stikstofdepositiesaldo zijn). Het intrekkingsbesluit is wél vereist om het moment dat wordt gestart met het realiseren van het project van de saldonemer (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024).

De reden dat het intrekkingsbesluit nog niet is vereist ten tijde van de passende beoordeling, is dat extern salderen feitelijk enkel een berekening betreft en niet afhankelijk is van de werking van het ecosysteem. Daarnaast is dat een te zware (bedrijfsmatige) belasting voor saldogevers.

“Hierbij merkt de Afdeling ook op dat het al ten tijde van de passende beoordeling vereisen van een intrekkingsbesluit, terwijl dan nog geen zicht is op zekerheid van het realiseren van het project, voor saldogevers tot gevolg zou hebben dat zij al geconfronteerd worden met een intrekkingsbesluit, terwijl onduidelijk is of en wanneer externe saldering plaatsvindt. Dit legt naar het oordeel van de Afdeling een te zware (bedrijfsmatige) belasting op de saldogevers, zeker bij projecten met een lange aanloopfase, zoals de ViA15.”

Dat het intrekkingsbesluit wel is vereist op het moment dat wordt gestart met het project van de saldonemer, is logisch. Dan moet namelijk de zekerheid bestaan dat het project de natuurlijke kenmerken van betrokken Natura 2000-gebieden niet aantast. Dat het intrekkingsbesluit op tijd wordt genomen, kan worden geborgd in het besluit waarmee het project van de saldonemer wordt toegestaan. In het tracébesluit voor de ViA15 was dat niet voldoende geborgd met onderstaand artikel.

“De doortrekking van de A15 en verbreding van de A12 en A15 worden pas opengesteld, wanneer de agrarische activiteiten van de in lid 5 genoemde bedrijven (gedeeltelijk) zijn beëindigd, overeenkomstig de uitgangspunten en berekeningen in bijlage 6 van de Aanvullende passende beoordeling ViA15 2021 en wanneer is verzekerd dat hervatting van die activiteiten rechtens is uitgesloten middels (gedeeltelijke) intrekking van de vergunningen.”

Dit artikel moet volgens de Raad van State zo worden begrepen dat de openstelling van de wegaanpassingen pas is toegestaan wanneer de intrekkingsbesluiten zijn genomen en uit die intrekkingsbesluiten blijkt dat het depositiesaldo wordt ingetrokken voor het project ViA15. Maar hiermee is niet voldaan aan het vereiste dat de intrekkingsbesluiten al moeten zijn genomen bij de start van de met het project onlosmakelijk verbonden bouw- en aanlegactiviteiten (kortom: de start van het project).

Daarnaast is het belangrijk dat alle benodigde vergunningen van de saldogever worden ingetrokken. Er mag namelijk geen referentiesituatie voor de saldogever blijven bestaan op grond waarvan de saldogever de bedrijfsactiviteiten zou kunnen hervatten. Als alleen de natuurvergunning van de saldogever wordt ingetrokken, dan kan de saldogever een referentiesituatie ontlenen aan de nog bestaande milieutoestemming en op basis daarvan een nieuwe natuurvergunning aanvragen. Dat geldt ook voor de situatie dat een natuurvergunning is verleend op basis van intern salderen. Omdat intern salderen sinds 1 januari 2020 niet meer vergunningplichtig is, kan met het intrekken van die vergunning niet worden bereikt dat de activiteit wordt beëindigd en ook niet worden voorkomen dat de activiteit wordt hervat. Daarom is het in zo’n situaties nodig dat de onderliggende milieutoestemmingen worden ingetrokken. Bij een milieumelding kan dat door een publicatie dat de melding van de saldogever is vervallen.

AERIUS Calculator of Aagro-stacks

De tijd dat stikstofdepositie met Aagro-stacks werd berekend, ligt alweer bijna 9 jaar achter ons. Vanaf 1 juli 2015 moet stikstofdepositie namelijk worden berekend met AERIUS Calculator. Dat geldt alleen niet voor aanvragen voor een natuurvergunning die vóór 1 juli 2015 waren ingediend; daarvoor mocht Aagro-stacks nog worden gebruikt.

In de uitspraak van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:831) oordeelt de Raad van State echter dat ondanks dat voor oude vergunningaanvragen op grond van de wet Aagro-stacks mocht worden gebruikt, er tóch een reden kan zijn dat AERIUS Calculator moet worden gebruikt. Als “er op basis van een ander geschikt en beschikbaar rekenprogramma concrete aanwijzingen zijn dat er per saldo een toename van stikstofdepositie op een locatie plaatsvindt waarvoor Aagro-stacks geen berekeningen kan maken, kan niet worden volstaan met een Aagro-stacks berekening.”

Ondanks dat die situatie zich in de praktijk niet meer of uiterst zelden zal voordoen, is het naar mijn mening toch vermeldenswaardig.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Rechtspraak natuur , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen

Op 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) heeft de Raad van State een duidelijke uitspraak gedaan over de voorwaarden voor extern salderen in het kader van het natuurbeschermingsrecht. Ook het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 komt daarbij aan de orde.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij of, in het geval van de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024, een gebiedsontwikkeling mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. De Raad van State heeft de belangrijkste voorwaarden nog een keer duidelijk op een rijtje gezet in de uitspraak van 14 februari 2024 (ro. 43.2).

  • Er moet een directe samenhang bestaan tussen de voorgenomen activiteit (saldonemer) en de salderingsmaatregel (saldogever).
  • De directe samenhang kan tot uitdrukking komen in het intrekken van de vergunning waarmee wordt gesaldeerd of een overeenkomst tussen de saldogever en saldonemer over de overname van stikstofdepositie.
  • Er moet voldoende zijn gewaarborgd dat de bedrijfsactiviteiten van de saldogever niet kunnen worden hervat op basis van dezelfde (overgedragen) depositiesaldi.
  • Bij salderen met een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moest de stikstofdepositie van de saldogever aanwezig (kunnen) zijn tot het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van stikstofdepositie.
  • Bij salderen met een milieutoestemming moest (het bedrijf van) de saldogever feitelijk aanwezig zijn op het moment van intrekking van de milieutoestemming of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie.

Voor extern salderen zijn ook voorwaarden opgenomen in provinciale beleidsregels daarover.

Additionaliteitsvereiste

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 is een vervolguitspraak op de uitspraak van 24 november 2021 over de besluiten voor ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Voor deze besluiten is een passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak van 24 november 2021 oordeelde de Raad van State dat onvoldoende was gemotiveerd dat de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) mochten worden gebruikt. Het zogeheten additionaliteitsvereiste stond daar mogelijk aan in de weg. In de aangepaste besluiten is hiervoor daarom een extra toelichting opgenomen. In de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State geoordeeld dat uit die extra toelichting blijkt dat het additionaliteitsvereiste niet aan het gebruiken van de maatregelen als mitigerende maatregelen (voor extern salderen) in de weg stond. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Het additionaliteitsvereiste als obstakel voor extern salderen’.

Belang van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022

Bij de beoordeling van de vraag of de saldogevers als mitigerende maatregel mochten worden gebruikt, is de Raad van State ingegaan op het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022. Dit arrest staat er naar het oordeel van de Raad van State niet aan in de weg om de saldogevers als mitigerende maatregel te gebruiken. Het arrest is geen reden om de vergunning van de saldogevers opnieuw te moeten toetsen. Meer precies heeft de Raad van State daarover het volgende overwogen.

“De Afdeling begrijpt de beroepsgrond van VGNB en anderen zo dat is bedoeld te betogen dat uit het arrest AquaPri volgt dat bij de passende beoordeling voor de GOL beoordeeld had moeten worden of de passende beoordeling voor het project aan de [locatie 1] voldeed aan de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Bij de passende beoordeling voor de GOL is namelijk rekening gehouden met het stopzetten van de veehouderij aan de [locatie 1].

De Afdeling volgt de VGNB en anderen hierin niet. De stopzetting van de activiteiten aan de [locatie 1] is namelijk een mitigerende maatregel, die in de passende beoordeling kan worden betrokken bij de beoordeling of eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien, kunnen worden voorkomen of verminderd. Het gevolg van het stopzetten van de activiteiten aan de [locatie 1] is een vermindering van de stikstofemissie waarmee in de passende beoordeling van de GOL rekening is gehouden. Met die vermindering mag rekening worden gehouden, omdat het gaat om stikstofemissie die feitelijk kon worden veroorzaakt op basis van een onherroepelijke en een voor onbepaalde tijd geldende natuurtoestemming, terwijl die emissie in verband met het project GOL is beëindigd. (…) De beroepsgrond dat in de passende beoordeling ten onrechte rekening is gehouden met de beëindiging van de veehouderij aan [locatie 1] omdat de toestemming voor deze veehouderij gebaseerd is op een gebrekkige passende beoordeling, slaagt niet.”

Als een saldogever over een onherroepelijke omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit beschikt, hoeft die vergunning dus niet eerst op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2022 opnieuw beoordeeld te worden voordat die vergunning kan worden gebruikt als mitigerende maatregel (voor extern salderen). Dat geldt óók als vaststaat dat die omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit is verleend op basis van een ontoereikende passende beoordeling, zoals een PAS-vergunning. Zo’n vergunning is namelijk niet van rechtswege nietig.

“Wanneer een vergunning is afgegeven voor een project na een beoordeling die niet voldeed aan artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn, moet die schending wel ongedaan worden gemaakt. Dit vergt echter een onderzoek dat op basis van artikel 6, eerste of tweede lid, van de Habitatrichtlijn moet worden verricht, wat hier niet aan de orde is. Bij het extern salderen moet in dit geval wel beoordeeld worden of de beëindiging van de saldogever niet al nodig is als instandhoudings- of passende maatregel.”

Die laatste toets gaat over het additionaliteitsvereiste. Daar liepen de besluiten voor het GOL in de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 op vast. Maar in de herstelbesluiten is dat gebrek gelet op de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 hersteld.

Geen voorwaarden voor extern salderen

De Raad van State heeft in de uitspraak de belangrijkste voorwaarden voor extern salderen genoemd. In aanvulling daarop heeft de Raad van State ook enkele aspecten genoemd die géén voorwaarden voor extern salderen zijn.

  • Het is niet van belang of de saldogever in de autonome situatie zou gaan stoppen of niet.
  • Het is niet van belang of de voorzieningen op het bedrijf van de saldogever nog volledig aanwezig zijn om (rendabel) te gebruiken voor de bedrijfsvoering waarvoor de ingetrokken toestemming gold.
  • Het is niet van belang of bij het opnieuw in gebruik nemen van het bedrijf van de saldogever al dan niet aan nieuwe eisen moet worden voldaan.

Feitelijk gerealiseerde capaciteit als voorwaarde

In de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant (Beleidsregel) stonden voorwaarden voor extern salderen (sinds 1 januari 2024 zijn deze opgenomen in de Beleidsregel omgevingsrecht). Een van deze voorwaarden was dat alleen mocht worden gesaldeerd met een toestemming voor zover de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd. De Raad van State heeft die voorwaarde verder toegelicht in de uitspraak.

“Naar het oordeel van de Afdeling gaat het bij deze voorwaarde om de vraag of de capaciteit voor de veehouderij materieel daadwerkelijk is gerealiseerd, zodat voorkomen wordt dat gesaldeerd kan worden met toestemmingen waarvan nooit feitelijk gebruik kan zijn gemaakt. Zoals in de toelichting bij de Beleidsregel over het intern salderen staat: “Er mag alleen stikstofemissie worden ingezet voor intern salderen voor zover de capaciteit feitelijk is gerealiseerd. Of gebouwen, infrastructuur, installaties of overige voorzieningen die nodig zijn voor het uitvoeren van een activiteit daadwerkelijk zijn gerealiseerd, kan worden aangetoond met bijvoorbeeld luchtfoto’s, foto’s, of betaalde rekeningen. Onder ‘overige voorzieningen’ worden bijvoorbeeld terreinen die zijn ingericht voor op- en overslag gerekend.” De Afdeling ziet geen grond om de vraag of “capaciteit feitelijk is gerealiseerd” in het kader van extern salderen anders te beantwoorden.”

Voor het beantwoorden van de vraag of de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd, is niet van belang of de veehouderij (saldogever) over de bijbehorende fosfaatrechten beschikt. Dit volgt namelijk niet uit de definitie van ‘toestemming’ in de Beleidsregel en ook niet uit andere voorwaarden in de Beleidsregel.

Ook is niet van belang of de voorzieningen in de veehouderij (saldogever) nog economisch rendabel zijn. Het gaat erom dat de veehouderij materieel daadwerkelijk in werking kon zijn en is geweest op de vergunde manier.

Stoppende veehouderij onder het PAS

In het kader van het voormalige Programma Aanpak Stikstof (PAS) is ontwikkelingsruimte uitgedeeld op basis van stoppende agrarische bedrijven. De stikstofdepositie van stoppende agrarische bedrijven mag niet dubbel worden gebruikt. Als de stikstofdepositie van een stopper al is gebruikt in het kader van het PAS, mag die niet nog eens worden gebruikt voor extern salderen. Een verdere toelichting hierop is te lezen in mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 7): extern salderen weer ‘hot’ of andere oplossingen?’.

Deze extra voorwaarde voor extern salderen komt terug in de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024. De reden daarvoor is dat uit de stukken is gebleken dat de saldogever een groot deel van zijn fosfaatrechten op 30 juni 2018 had overgedragen. Dat is gelet op de PAS-uitspraak aanleiding om te vermoeden dat de saldogever een ‘stopper’ is waarvan de stikstofdepositie in het kader van het PAS al als ontwikkelingsruimte is ingezet. Dat zou betekenen dat de stikstofdepositie nu niet (nogmaals) in het kader van extern salderen mag worden ingezet. Het bevoegd gezag had dit naar het oordeel van de Raad van State verder moeten onderzoeken.

Bemesten

Als agrarische gronden mochten worden gebruikt voor bemesten en dat bemesten in de beoogde situatie stopt, dan mag het bemesten worden gebruikt om te salderen. Hoe de referentiesituatie voor bemesten moet worden vastgesteld, heeft de Raad van State uiteengezet in de uitspraak van 12 oktober 2022. Ook in de uitspraak van 14 februari 2024 heeft de Raad van State het nog een keer (kort) uiteengezet.

“Voor de beoordeling van de gevolgen van een plan moet worden uitgegaan van de planologisch legale feitelijke situatie die voorafgaat aan de vaststelling van het plan. Dat betekent dat voor elk perceel waarvan de beëindiging van de bemesting is betrokken in de referentiesituatie, nagegaan moet worden op welke wijze gebruik werd gemaakt van dat perceel en of dat gebruik ook planologisch was toegestaan. Voor de beoordeling van de gevolgen van de natuurvergunning moet worden nagegaan of op grond van het planologisch regime dat op de referentiedatum (hier 10 juni 1994) van kracht was, dat bemesten was toegestaan, of de gronden voor die datum ook werden gebruikt als landbouwgrond, zodat ervan kan worden uitgegaan dat die gronden ook werden bemest en of niet na de referentiedatum een planologisch regime van kracht is geworden waaruit volgt dat bemesten niet langer is toegestaan.”

In de uitspraak staan daarnaast nog verschillende andere relevante overwegingen over bemesten.

Voor de projectberekening hoeft niet te worden uitgegaan van toekomstige beperkingen aan de aanwending van mest. Het gaat om de bemesting die in de referentiesituatie was toegestaan.

Voor het bepalen van de referentiesituatie mag worden uitgegaan van het op de percelen aanwenden van dierlijke mest, zoals dat op grond van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, bijlage A, voor de verschillende gewassen is toegestaan.

Voor het berekenen van de ammoniakemissie als gevolg van het toepassen van stalmest mag worden uitgegaan van TAN-waarden (Totaal ammoniakaal N; N = stikstof). De TAN-waarde verschilt per dier, per vorm (gier vast, drijfmest) en naar gelang het gaat om mest in de stal, in opslag, beweiding of bij mestdroging. Het bevoegd gezag was in dit geval uitgegaan van een toegepaste TAN-waarde van 60%.

“Omdat de samenstelling van mest kan verschillen en het gebruikelijk is dat mest wordt uitgereden van verschillende veehouderijen (ook van varkens en pluimvee), is het naar het oordeel van de Afdeling niet nodig uit te gaan van mest afkomstig van rundvee, inclusief een verlaging wegens tussentijdse mineralisatie en emissie.”

Gelet hierop had het bevoegd gezag mogen uitgaan van een TAN-waarde van 60%.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Natuurbescherming, Rechtspraak natuur , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Additionaliteitsvereiste nog obstakel voor extern salderen?

Het additionaliteitsvereiste was de afgelopen jaren een obstakel om extern te salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. Verschillende recente uitspraken hebben dit bevestigd. Maar mogelijk brengt de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625) daar verandering in.

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldonemer) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. Voor een verdere toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Uitspraak Raad van State van 24 november 2021

Een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit kan alleen op basis van extern salderen worden verleend als de externe saldering niet nodig is als passende maatregel en daarom als mitigerende maatregel kan worden ingezet. Het onderscheid tussen deze maatregelen en het al dan niet kunnen inzetten van deze maatregelen heeft de Raad van State duidelijk toegelicht in de uitspraak van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof (zie mijn artikel ‘Programma Aanpak Stikstof onderuit (deel 2): passende beoordeling’).

De gevolgen hiervan voor extern salderen in het kader van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit werden pas goed duidelijk in een uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021. Daaruit blijkt namelijk dat een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit alleen mag worden verleend op basis van extern salderen als het beëindigen van de saldogevende activiteit, kort gezegd, niet (volledig) ten goede van Natura 2000-gebieden hoeft te komen. Dit wordt ook wel het additionaliteitsvereiste genoemd.

Uitspraak Raad van State van 6 december 2023

Het additionaliteitsvereiste is daarna verschillende keren aan de orde gekomen in de rechtspraak. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Raad van State van 6 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4540). In die uitspraak heeft de Raad van State nog een keer uitgelegd wanneer externe saldering wel of niet mag worden gebruikt voor het verlenen van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit of het (in dat geval) vaststellen van een bestemmingsplan (sinds 1 januari 2024 een omgevingsplan).

De Raad van State heeft geoordeeld dat het feit dat het saldogevende bedrijf al is afgemeld, is wegbestemd, feitelijk niet meer aanwezig is en maar een beperkte bijdrage zou leveren aan het laten dalen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebied, onvoldoende motivering is om de externe saldering als mitigerende maatregel te mogen gebruiken.

Uitspraak rechtbank Oost-Brabant van 25 januari 2024

Op 25 januari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:304) heeft rechtbank Oost-Brabant ook een interessante uitspraak gedaan over het gebruiken van externe saldering als mitigerende maatregel voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit. In deze uitspraak heeft de rechtbank namelijk onder andere het volgende overwogen.

“Naarmate het project meer stikstofdepositie veroorzaakt (en er meer moet worden gesaldeerd) moet het college beter onderbouwen dat het niet nodig is om de beëindiging van het saldogevende project in te zetten als passende maatregel maar dat in plaats daarvan hiermee extern kan worden gesaldeerd. Door het salderen neemt de stikstofdepositie namelijk slechts beperkt af. (…)

Ook de omvang van het saldo (de stikstofdepositie van de saldogever minus de stikstofdepositie van het project) speelt een rol. Naarmate die omvang groter is, neemt de stikstofdepositie per saldo meer af (externe saldering kan maar eenmaal worden ingezet en het gevolg van het inzetten is dat de saldogevende activiteit minder stikstofdepositie veroorzaakt en salderen de natuur ten goede komt).”

In de vergunning die in de uitspraak aan de orde was, werd een hoger saldo ingezet ten behoeve van een project met een relatief lage stikstofdepositie. Het overschot zou ten goede komen aan Natura 2000-gebieden. Het bevoegd gezag moest naar het oordeel van de rechtbank nog borgen dat het overschot niet voor een ander project of een toekomstige wijziging van het aan de orde zijnde project kan worden ingezet.

Uitspraak Raad van State van 14 februari 2024

Helemaal interessant is de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:625). In die uitspraak heeft de Raad van State namelijk geoordeeld dat het additionaliteitsvereiste niet (langer) aan extern salderen in de weg staat. De uitspraak betreft een vervolg op de hiervoor besproken uitspraak van 24 november 2021. Deze uitspraak gaat over de besluiten voor de ‘Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat’ (GOL). Hiervoor is een (nieuwe) passende beoordeling gemaakt. In de passende beoordeling zijn de beëindiging van twee veehouderijen (saldogevers) en de beëindiging van het uitrijden van mest op een maisakker meegenomen als mitigerende maatregelen.

In de uitspraak is de Raad van State uitvoerig ingegaan op het additionaliteitsvereiste. De Raad van State heeft herhaald dat

“de motivering moet zijn toegesneden op de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de betrokken Natura 2000-gebieden. Omdat deze doelen op gebiedsniveau worden vastgesteld en de staat van instandhouding per gebied wordt beoordeeld, betekent dit naar het oordeel van de Afdeling dat de vraag of het behoud van de natuurwaarden is geborgd, dan wel of de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd, ook op gebiedsniveau moet worden beantwoord.”

Vervolgens heeft de Raad van State toegelicht wat uit de door het bevoegd gezag overgelegde stukken c.q. passende beoordeling blijkt en daarover een oordeel gegeven. Dat komt samenvattend op het volgende neer.

Uit de beheerplannen voor de betrokken Natura 2000-gebieden blijkt dat, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd en de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd als de totale stikstofdepositie in het gebied in de beheerplanperiode zal afnemen. Uit de beheerplannen blijkt niet eenduidig hoe groot en binnen welke termijn de afname van stikstofdepositie moet worden gerealiseerd. De Raad van State gaat ervan uit dat aan de instandhoudingsdoelstellingen kan worden voldaan als aannemelijk is dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd. Daarom is relevant dat dat aannemelijk wordt gemaakt.

Naar het oordeel van de Raad van State blijkt uit gegevens uit AERIUS Monitor dat de stikstofdepositie tussen 2018 en 2020 is gedaald en dat deze daling zich (volgens een projectie) zal voortzetten. De gegevens corresponderen met de gegevens uit het meetnet ammoniak in natuurgebieden; daaruit blijkt dat de jaargemiddelde ammoniakconcentratie is gedaald.

In de Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof (BOS) zijn maatregelen opgenomen waarvan er veel al een aanvang hebben genomen in de periode voor 2018. Die maatregelen hebben al geleid tot een daling van de stikstofemissies. De Raad van State acht het “daarom aannemelijk dat deze maatregelen hebben bijgedragen aan een daling en zullen blijven bijdragen aan een daling van de stikstofdepositie in de hier relevante Natura 2000-gebieden”. Daarmee staat naar het oordeel van de Raad van State “vooralsnog voldoende vast dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen.”

Dat het niet zeker is dat de maatregelen allemaal worden uitgevoerd en de beoogde effecten zullen hebben, leidt naar het oordeel van de Raad van State niet tot een andere conclusie. Op het moment dat de passende beoordeling gemaakt werd, mocht het bevoegd gezag er “op grond van de effecten van die maatregelen in de eerste jaren van uitvoering” namelijk van uitgaan “dat het aannemelijk was dat het geheel aan maatregelen in de BOS bijgedragen had aan een daling van de stikstofdepositie” en “dat die maatregelen ervoor zouden zorgdragen dat die daling wordt voortgezet”. Naar het oordeel van de Raad van State volstaat dat voor de vraag of in dit geval extern kon worden gesaldeerd.

De toets of een bepaalde maatregel mag worden gebruikt als mitigerende maatregel c.q. voor extern salderen in plaats van dat die maatregel als passende maatregel moet worden ingezet, is daarmee minder streng dan de toets die moet worden uitgevoerd bij de vraag of een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moet worden ingetrokken als passende maatregel. In dat geval moet er namelijk meer duidelijkheid zijn over (het effect van) andere passende maatregelen.

De uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024 biedt gelet op de positieve beoordeling van het additionaliteitsvereiste mogelijk weer perspectief voor het verlenen van omgevingsvergunningen Natura 2000-activiteit op basis van extern salderen.

De uitspraak is overigens ook interessant vanwege andere relevante voorwaarden voor extern salderen. Voor een toelichting daarop verwijs ik naar mijn artikel ‘Duidelijke uitspraak over voorwaarden extern salderen’.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Natuurbescherming, Rechtspraak natuur , , , , , , , , , , , , , , ,

Voortoets, passende beoordeling en omvang van het project

De voortoets, passende beoordeling en omvang van het project zijn enkele relevante begrippen in het kader van de beoordeling van stikstofdepositie (en andere effecten) op Natura 2000-gebieden. Maar wanneer is nou een voortoets of een passende beoordeling vereist, en wat houden ze in? En wat is de omvang van een project? Dat begint bij de basis van het natuurbeschermingsrecht.

Plannen en projecten, en het toetsingskader daarvoor

De overheid mag geen activiteiten toestaan die nadelige gevolgen voor Natura 2000-gebieden veroorzaken. Dit is vastgelegd in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (Hrl).

“Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling (…) geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten (…).”

Zoals in artikel 6, derde lid, van de Hrl te lezen is, wordt er een onderscheid gemaakt tussen plannen en projecten. Bij plannen gaat het bijvoorbeeld om een omgevingsplan (artikel 4.1 van de Omgevingswet) en bij projecten om een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit (artikel 5.1, eerste lid, sub e, van de Omgevingswet).

Een Natura 2000-activiteit is in de bijlage bij de Omgevingswet als volgt gedefinieerd:

“activiteit, inhoudende het realiseren van een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied”.

Voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit bepaalt artikel 8.74, eerste lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) het volgende.

“Voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een Natura 2000-activiteit, wordt de omgevingsvergunning alleen verleend als uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 16.53c, eerste lid, van de wet, de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.”

Voor plannen bepaalt artikel 10.24 van het Bkl het volgende.

“Een plan als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn wordt alleen vastgesteld, als uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 16.53c, eerste lid, van de wet, de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.” (Dit wordt hierna ook wel de plantoets genoemd.)

Artikel 16.53c, eerste lid, van de Omgevingswet bepaalt het volgende.

“Voor een plan of een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn maakt het bestuursorgaan dat het plan vaststelt, de aanvrager van de betrokken omgevingsvergunning, of het bevoegd gezag voor het projectbesluit een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van die richtlijn, van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied.”

Hierna worden plannen en projecten kortheidshalve samen activiteiten genoemd. Als het van belang is om een onderscheid te maken tussen plannen en projecten, dan zal dat worden aangegeven.

Uit het toetsingskader volgt dat eerst moet worden vastgesteld of een activiteit significante gevolgen kan veroorzaken voor een Natura 2000-gebied. Zo nee, dan hoeft er geen verdere toets te worden uitgevoerd. Zo ja, dan is voor de activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets vereist.

Als voor een activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets is vereist, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt. Die passende beoordeling moet de zekerheid geven dat de activiteit de natuurlijke kenmerken van betrokken Natura 2000-gebieden niet zal aantasten. Als de passende beoordeling die zekerheid geeft, kan de omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit worden verleend respectievelijk het omgevingsplan worden vastgesteld.

Voortoets

Als een activiteit is beoogd, moet dus eerst worden beoordeeld of die activiteit significante gevolgen kan veroorzaken voor een Natura 2000-gebied. Dat wordt in een voortoets beoordeeld. Een interessante uitspraak daarover is de uitspraak van de Raad van State van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3129) over Porthos. Daarin heeft de Raad van State onder andere het volgende overwogen.

“Een voortoets wordt gemaakt om vast te stellen of een risico bestaat dat een plan of project significante gevolgen heeft voor een gebied. (…) Een plan of project moet worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een gebied wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen. Een dergelijk risico moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het Natura 2000-gebied (zie het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 7 september 2004, C-127/02, (Kokkelvisserij), ECLI:EU:C:2004:482).”

Het Porthos-project zou tijdens de aanleg-/bouwfase (twee jaar) een toename van stikstofdepositie veroorzaken van maximaal 0,57 mol op Natura 2000-gebieden die al zijn overbelast met stikstof. Als uitgangspunt werd over het algemeen gehanteerd dat als een activiteit stikstofdepositie op een al overbelast Natura 2000-gebied veroorzaakt, de activiteit significante gevolgen kan veroorzaken en daarom een vergunning/plantoets en passende beoordeling zijn vereist. Voor een toelichting daarop verwijs ik graag naar mijn eerdere artikel ‘Stikstof, Natura 2000 en de KDW: hoe zit het ook alweer?’ daarover.

De Porthos-uitspraak heeft duidelijk gemaakt dat dit niet altijd zo hoeft te zijn.

“Het Porthos-project zal in de bouwfase (ook wel aanlegfase genoemd) leiden tot een toename van de stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. Dit betekent dat de stikstofdepositie op delen van het voorkomen van bepaalde habitattypen toeneemt terwijl de KDW voor die habitattypen al worden overschreden. (…) Dit enkele feit maakt echter niet dat een passende beoordeling in dit geval zonder meer noodzakelijk was en dat niet met een voortoets mocht worden volstaan. (…)

Maar de Afdeling sluit niet uit dat de tijdelijkheid van stikstofdeposities in sommige gevallen de conclusie kan rechtvaardigen dat uitgesloten is dat een plan of project significante gevolgen heeft. Daarbij is van belang in hoeverre en op welke termijn een gebied die deposities kan opvangen. Als een gebied maar een klein opvangend vermogen heeft, is het mogelijk dat tijdelijke deposities toch structureel doorwerken en wel significante gevolgen kunnen hebben, maar als een gebied die tijdelijke toename wel kan opvangen, zijn significante gevolgen wellicht uitgesloten.”

Als in een voortoets wordt vastgesteld dat een activiteit ondanks een toename van stikstofdepositie geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebied kan veroorzaken, dan zijn geen vergunning/plantoets en passende beoordeling vereist. Daartoe moet in de voortoets uiteraard wel een goede beoordeling worden uitgevoerd. In de Porthos-uitspraak heeft de Raad van State daarover onder andere het volgende overwogen.

“Bij elk nieuw plan of project dat leidt tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zal dus een voortoets gemaakt kunnen worden waarbij een ecologische analyse moet worden gegeven van die gevolgen in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het betreffende Natura 2000-gebied, ook als het gaat om een tijdelijke en beperkte toename. Daarbij zal voor de relevante Natura 2000-gebieden moeten worden onderzocht hoe de staat van de instandhouding op dat moment is. De effecten van de stikstofdeposities die al hebben plaatsgevonden, zullen zich daarin vertalen.”

Om ondanks een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden significante gevolgen uit te kunnen sluiten, is dus een stevige onderbouwing in een voortoets vereist.

Belangrijk daarbij is dat een voortoets betrekking moet hebben op alle activiteiten die samen één project vormen.

Passende beoordeling

Als een activiteit significante gevolgen op Natura 2000-gebied kan veroorzaken, dan is voor de activiteit een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit en/of een plantoets vereist en dus ook een passende beoordeling.

Aan welke eisen een passende beoordeling moet voldoen, heeft de Raad van State uitvoerig uiteengezet in de uitspraak van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof. Daarom verwijs ik graag naar de samenvatting die ik daar destijds over schreef.

In sommige gevallen hoeft geen nieuwe passende beoordeling voor een activiteit te worden gemaakt. Dat is het geval als (1) het gaat om een herhaling of voortzetting van een activiteit of (2) het plan deel uitmaakt van een ander plan (artikel 16.53c, tweede lid, van de Omgevingswet). Voorwaarde is wel dat daarvoor dan eerder al een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe inzichten oplevert (zie daarover bijvoorbeeld mijn eerdere artikel ‘Één-op-één inpassing Nb-vergunning in bestemmingsplan’).

Omvang van het project

De beoordeling óf een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit vereist is alsmede de (passende) beoordeling van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit moet betrekking hebben op het gehele ‘project’. Voor een toelichting op het projectbegrip verwijs ik graag naar de artikelen die ik daarover eerder schreef (zie bijvoorbeeld ‘Vergunning artikel 19d Natuurbeschermingswet’ en ‘Blogserie uitspraken PAS (deel 14): project of andere handeling’).

Terwijl in de praktijk soms wordt geprobeerd om meerdere activiteiten ‘los te knippen’ in afzonderlijke projecten, wordt soms juist ook geprobeerd om meerdere activiteiten samen te voegen in één project. Dat dit niet zonder meer mag, blijkt uit eerdere uitspraken van de Raad van State (zie bijvoorbeeld mijn eerdere artikel ‘Twee bedrijven als één project in de zin van de Wet natuurbescherming?’).

Wat de omvang van een project is, blijft in de praktijk discussies opleveren. Dit leverde recent een aantal interessante uitspraken op.

De Raad van State overwoog in drie uitspraken van 6 december 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:4471, 4534 en 4540) nogmaals dat een aanvraag voor een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit betrekking moet hebben op alle activiteiten die samen één project vormen. Op die manier is gewaarborgd dat de gevolgen van het gehele project voor het Natura 2000-gebied bij de beoordeling van een vergunning worden betrokken. “De beoordeling van de gevolgen van het gehele project dient uitgangspunt te zijn van de voortoets en van de passende beoordeling.” In de uitspraken van 6 december 2023 leidde dat tot het oordeel dat (1) de exploitatie van een terrein dat is bedoeld en ingericht ten behoeve van evenementen en met voorzieningen voor die evenementen en (2) de daar gehouden evenementen gezamenlijk als één project moeten worden aangemerkt.

Omdat als uitgangspunt geldt dat een voortoets en een passende beoordeling moeten zien op de gevolgen van het gehele project, oordeelde rechtbank Noord-Nederland in een uitspraak van 18 januari 2024 (ECLI:NL:RBNNE:2024:116) dat een voortoets niet in twee stappen mag worden uitgevoerd. Er mag dus niet in twee stappen worden beoordeeld of een activiteit geen significante effecten op Natura 2000-gebied veroorzaakt.

Franca Damen, advocaat Damen Legal

Natuurbescherming, Rechtspraak natuur, Wetgeving natuur , , , , , , , , , , , , , , ,
1 2 3