Rechter schorst door NVWA opgelegde recall

In een uitspraak van 11 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam een door de NVWA opgelegde recall geschorst (ECLI:NL:RBROT:2017:3571). Alleen al de omstandigheid dat de NVWA een recall in een besluit oplegt, is bijzonder te noemen, laat staan dat dit besluit vervolgens wordt geschorst.

Wat was er aan de hand?

Een levensmiddelenbedrijf dat is gericht op voedingssupplementen heeft een vitaminepreparaat met 100 microgram vitamine D uit het Verenigd Koninkrijk geïmporteerd en gedeeltelijk in Nederland gedistribueerd. De NVWA had het op de Nederlandse markt brengen van die vitaminepreparaten echter verboden. Reden daarvoor was kort gezegd dat de Warenwetregeling vrijstelling vitaminepreparaten (Vrijstellingsregeling) bepaalt dat vitaminepreparaten per dagelijks volgens de gebruiksaanwijzing te nuttigen hoeveelheid ten hoogste 75 microgram vitamine D bevatten. Het bedrijf was zich van deze regel bewust, maar betwist kort gezegd de juistheid en daarmee de verbindendheid ervan.

De NVWA heeft de geïmporteerde vitaminepreparaten op enig moment in officiële bewaring geplaatst, omdat deze volgens de NVWA vanwege de overschreden norm van 75 microgram vitamine D onveilig moesten worden geacht. Een gedeelte van de vitaminepreparaten is desondanks door het bedrijf in de handel gebracht.

Volgens de NVWA handelt het bedrijf hiermee in strijd met (onder andere) Verordening (EG) nr. 178/2002 (Algemene levensmiddelenverordening), omdat onveilige levensmiddelen in de handel zijn gebracht. Omdat het bedrijf niet zelf is overgegaan tot het uit de handel halen van de vitaminepreparaten (recall), heeft de NVWA het bedrijf met toepassing van een last onder dwangsom gelast om alsnog een recall uit te voeren.

Het bedrijf is het niet eens met deze last onder dwangsom en heeft daarom bezwaar ingediend. Daarnaast heeft het bedrijf de voorzieningenrechter verzocht om de last onder dwangsom te schorsen.

Juridisch kader

Als de exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem (bijvoorbeeld) ingevoerd levensmiddel niet voldoet aan de voedselveiligheidsvoorschriften, moet hij onmiddellijk procedures inleiden om het levensmiddel uit de handel te nemen (recall) en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis stellen (meldplicht). Dit volgt uit artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Een verdere uitleg kunt u hier lezen.

Oordeel van de rechter

De in de Vrijstellingsregeling opgenomen norm van 75 microgram vitamine D is onder andere gebaseerd op een rapport van de Europese Autoriteit voor Voedselveiligheid (EFSA). Uit het EFSA-rapport kan worden afgeleid dat een dagelijkse inname van vitamine D tot 100 microgram in elk geval veilig is. Uit het rapport volgt niet dat hogere doses onveilig zijn.

Uit monsters blijkt dat de vitaminepreparaten onder de grens van 100 microgram blijven. De hoeveelheid vitamine D die mensen in Nederland binnenkrijgen door de zon of door voedingsmiddelen is zeer klein.

Gelet op deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter ten minste enige twijfel of het nationale voorschrift, dat voorziet in een vrijstelling tot maximaal 75 microgram vitamine D, voldoet aan de relevante Europese regels (artikel 6 van Verordening (EG) nr. 764/2008). Er bestaat althans ten minste enige twijfel of die norm onverminderd kan worden gehandhaafd met het bestreden besluit.

Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de opgelegde recall te schorsen. Een recall vergt namelijk vergaande inspanningen van het bedrijf en kan schadelijke gevolgen hebben voor de reputatie van het bedrijf. Bij zijn oordeel heeft de voorzieningenrechter verder de twijfel over de rechtmatigheid van het besluit betrokken alsmede de lange duur dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (bevoegd gezag) geen actieve maatregelen heeft getroffen tegen de verkoop van de vitaminepreparaten door het bedrijf en dus zelf eerder een recall niet nodig vond.

mw. mr. Franca Damen

Food, Toezicht & handhaving , , ,

Verplichting tot melden en recall bij onveilige levensmiddelen

Als een levensmiddel onveilig is, mag het niet in de handel worden gebracht. In de praktijk komt het regelmatig voor dat pas nadat een levensmiddel in de handel is gebracht, blijkt dat het (mogelijk) onveilig is. In dat geval moeten exploitanten van levensmiddelenbedrijven een melding doen en de levensmiddelen terugroepen (recall). Dit gebeurt ook vaak onder druk van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) als zij van mening is dat sprake is van onveilige levensmiddelen.

Het is in beginsel de exploitant van een levensmiddelenbedrijf die moet beoordelen of een levensmiddel onveilig is. Dit volgt uit artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving (Algemene levensmiddelen verordening).

Als de exploitant van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat:

  • een levensmiddel dat hij heeft ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd, niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet,
  • leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf heeft verlaten (recall),
  • en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen.

Als het levensmiddel de consument bereikt kan hebben, moet de exploitant de consumenten op een doeltreffende en nauwkeurige manier in kennis stellen van de redenen voor het uit de handel nemen. Zo nodig roept de exploitant de reeds aan consumenten geleverde producten terug, als andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te realiseren.

Als een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn, moet hij de bevoegde autoriteiten daarvan onverwijld in kennis stellen. Ook moet hij de bevoegde autoriteiten in kennis stellen van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat de NVWA naar aanleiding van een inspectie stelt dat sprake is van onveilige levensmiddelen en dat de exploitant van een levensmiddelenbedrijf daarom een melding moet doen en de levensmiddelen uit de handel moet halen (recall). Ondanks dat de desbetreffende exploitanten soms betwisten dat sprake is van onveilige levensmiddelen, wordt er vaak voor gekozen om gehoor te geven aan de ‘oproep’ van de NVWA om (verder) ingrijpen van de NVWA te voorkomen.

Het is belangrijk om op zo’n moment – ook vanuit een juridisch oogpunt – goede keuzes te maken en het al dan niet doen van een melding en/of uitvoeren van een recall goed te overwegen.

mw. mr. Franca Damen

Eisen aan levensmiddelen & etikettering, Food , , ,

Dwingend wijzen NVWA op recall-verplichting leidt niet tot overheidsaansprakelijkheid

Als de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een exploitant van een levensmiddelenbedrijf of diervoederbedrijf dwingend wijst op de recall-verplichting uit Verordening (EG) nr. 178/2002 (General Food Law) en het niet naleven daarvan, en achteraf blijkt dat de betrokken levensmiddelen of diervoeders niet (allemaal) onveilig waren, dan leidt dat niet tot aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat. Dat oordeelde rechtbank Den Haag in een vonnis van 9 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2245).

Reden daarvoor is dat de General Food Law bepaalt dat wanneer een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij heeft ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij onmiddellijk de procedures moet inleiden om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf heeft verlaten.

De recall-verplichting geldt al op het moment dat een exploitant redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet. Voor het ontstaan van de recall-verplichting is niet vereist (dat definitief is vastgesteld dat sprake is van) een werkelijk en onmiddellijk gevaar voor de voedselveiligheid en volksgezondheid.

Deze verplichting is opgenomen in artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 (General Food Law). Voor exploitanten van diervoeders is eenzelfde verplichting opgenomen in artikel 20 van Verordening (EG) nr. 178/2202.

De recall-verplichting vloeit dus rechtstreeks voort uit de General Food Law. Voor het ontstaan van deze verplichting is geen vordering van de NVWA noodzakelijk en evenmin een beroep van de NVWA op artikel 7 van Verordening (EG) nr. 178/2002.

De omstandigheid dat de NVWA een exploitant van een levensmiddelenbedrijf (of diervoederbedrijf) dwingend wijst op de recall-verplichting en op de gevolgen van het niet naleven daarvan, kan er niet toe leiden dat de NVWA c.q. de Nederlandse Staat onrechtmatig handelt en aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit een uitgevoerde recall. Ook als achteraf blijkt dat de levensmiddelen die uit de handel zijn gehaald (waarvoor een recall is uitgevoerd) niet (allemaal) onveilig waren, maakt niet dat de NVWA c.q. de Nederlandse Staat in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is.

Daarvoor is van doorslaggevend belang dat de recall-verplichting rechtstreeks uit de General Food Law volgt en dat daarvoor geen vordering van de NVWA is vereist, en dat deze verplichting al geldt als de exploitant redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet.

Als een exploitant van een levensmiddelenbedrijf de recall-verplichting niet naleeft, kan dit voor de NVWA een reden vormen om zelf maatregelen te nemen. Op grond van de Controleverordening (Verordening (EG) nr. 882/2004) is een groot aantal maatregelen mogelijk, waaronder ook het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van levensmiddelen of diervoeders. De NVWA dient daartoe een besluit te nemen. Tegen dat besluit kunnen rechtsmiddelen worden aangewend. Als in een juridische procedure tegen dat besluit vast komt te staan dat dat besluit onrechtmatig was, dan kan dit mogelijk wel een grondslag vormen voor aansprakelijkheid van de NVWA c.q. Nederlandse Staat.

Het is altijd belangrijk om de verschillende situaties en de gevolgen daarvan, waaronder de juridische en financiële gevolgen, goed in beeld te brengen en tegen elkaar af te wegen.

mw. mr. Franca Damen

Food, Toezicht & handhaving , , ,

Recall vanwege non-conform levensmiddelenadditief houdt stand

Als een levensmiddelenadditief niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen en dit additief is gebruikt in bepaalde levensmiddelen, dan bestaat er een grondslag voor het gelasten van een recall. Dit oordeelde rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5619) ten aanzien van een door NVWA gelaste recall van fris- energiedranken bij alle eerstelijns verkoopadressen van een bedrijf wegens een te hoog gehalte arseen in frisdrankenadditief.

NVWA heeft in 2014 jegens een bedrijf in Sittard een recall gelast van fris- en energiedranken bij alle eerstelijns verkoopadressen in Nederland (bedrijven die een schakel vormen tussen het bedrijf en (distributiecentra van) de detailhandel). Reden daarvoor was dat in de frisdrank een additief was verwerkt dat een te hoog gehalte arseen bevatte.

Niet in geschil is dat het additief dat is verwerkt in de door het bedrijf geproduceerde en gedistribueerde fris- en energiedranken niet voldoet aan de daaraan ingevolge Verordening (EG) nr. 1333/2008 gestelde voorwaarden. Als het gebruik van een levensmiddelenadditief niet aan Verordening (EG) nr. 1333/2008 voldoet, mag het levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat dat additief bevat, niet in de handel gebracht worden.

Levensmiddelen mogen ingevolge artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 evenmin in de handel worden gebracht als zij onveilig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 met zich dat levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond.

Daartoe heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij artikel 14, zevende lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, waarin is bepaald dat als levensmiddelen voldoen aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid, deze veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke bepalingen vallen.

Omdat het levensmiddelenadditief niet voldoet aan de daaraan gestelde voorwaarden – vanwege een te hoog gehalte aan arseen – mag gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank worden vermoed dat het product onveilig is. Levensmiddelen die onveilig zijn, mogen niet in de handel worden gebracht. Omdat dat wel is gebeurd, was NVWA als bevoegde autoriteit bevoegd om maatregelen te treffen om de situatie recht te zetten, zoals het terugroepen en uit de handel nemen van de producten.

In aanvulling daarop heeft de rechtbank gewezen op de in opdracht van NVWA uitgevoerde analyses, waaruit volgt dat zich bij een bepaald langdurig consumeren van de energiedrank met het vervuilde additief gezondheidsrisico’s (kunnen) voordoen. Er worden echter geen acute gezondheidseffecten verwacht. Om die reden was de omvang van de recall beperkt tot eerstelijns verkoopadressen in Nederland en hoefde die zich niet uit te strekken tot de producten die zich al op detailhandelniveau en bij de consument bevonden.

Op het moment dat een recall dreigt omdat een levensmiddel niet voldoet aan de specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid, is het dus raadzaam om een risicobeoordeling te laten uitvoeren om het tegendeel aan te tonen. Op die manier kan mogelijk worden getracht om een recall te voorkomen of in omvang te beperken.

Als NVWA een recall gelast, dient NVWA dit ook op schrift te stellen. Wees er alert op dat hiertegen bezwaar kan worden gemaakt. In onderhavige kwestie had NVWA het bedrijf namelijk in een brief bericht dat de producten die het bewuste additief (met een te hoog gehalte aan arseen) bevatten niet verder mochten worden verhandeld en terug moesten worden gehaald bij eerstelijns afnemers in Nederland, maar daarbij niet vermeld dat hiertegen bezwaar kon worden gemaakt. Omdat deze brief, net zoals een daarop volgende brief, op rechtsgevolg was gericht, was hiertegen echter wel bezwaar mogelijk. Het is dus altijd van belang om hier zelf alert op te blijven.

mw. mr. Franca Damen

Food, Toezicht & handhaving, Voedsel- en voederveiligheid , , ,